Sentencia Penal Nº 529/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 35/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO 35/2.010

JUZGADO de Instrucción nº 21 de Valencia

SUMARIO nº 13/2009

SENTENCIA NUM. 529 -2.011

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE: Doña LUCIA SANZ DIAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRIGUEZ MARTINEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GOMEZ

En la ciudad de Valencia a 8 de julio de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 35/2.010, por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, por el delito de homicidio intentado, contra Geronimo , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Pedro y de Marta Antonia, nacido en Valencia, el día 16 de julio de 1984, y vecino de Mislata, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales no computables, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Contra Pelayo , con D.N.I. número NUM003 , hijo de Jose Miguel y de Eugenia, nacido en Valencia, el día 2 de agosto de 1985, y vecino de Mislata, con domicilio en la CALLE001 nº NUM004 - NUM005 - NUM006 , con antecedentes penales no computables, insolvente, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra Dª Asunción Calvo; y los mencionados acusados, Geronimo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Laura Oliver Ferrer, y defendido por el Letrado D. Andres Zapata Carreñas, Pelayo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Mar Garcia Martinez y defendido por el letrado D. Vicente Grima Lizandra, y el Actor Civil, Generalitat Valenciana representada por la Letrada Dª Ana Mª Valverde Plaza, y Ponente la Ilma. Sra. Dª REGINA MARRADES GOMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 31 de mayo y 1 de julio de 2.011, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, practicándose en el mismo a declaración de los acusados, la de los testigos y periciales solicitadas por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y las defensas, teniendo la documental por reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, y estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 del C.P ., acusando como responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores a Geronimo y Pelayo , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de disfraz del nº 2 del art. 22 del C.P . y la agravante de abuso de superioridad del art. 22-2 del C.P ., y solicitó se les impusiera la pena, a cada uno de ellos, de 9 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, pago de costas, y que indemnicen, en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, a Epifanio en 30 euros por cada dia que tardó en curar de sus lesiones, en 60 euros por cada dia que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y en 6.000 euros por las secuelas, y a la Generalitat Valenciana en 4.010,75 euros.

El Actor Civil, la Generalitat Valenciana, se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las defensas de os acusados, en igual trámite, consideran que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, por lo que no cabe hablar de autoria ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El procesado, Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el dia 13 de mayo de 2008, alrededor de las 23,15 horas, en acción conjunta y puestos de comun acuerdo al menos con tres individuos que no han sido identificados no quedando acreditado que entre ellos estuviera el tambien procesado Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entraron en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM007 - NUM008 de Valencia, cuando les abrió la puerta su moradora María , portando alguno de ellos cascos integrales para evitar ser identificados y portando uno de ellos un arma de fuego que no ha sido identificada y el procesado Geronimo un cuchillo.

Epifanio , que se encontraba en el interior de la vivienda en compañía de María y ante dicha situación, se intentó defender de los intrusos, ya que Geronimo que llevaba el cuchillo y por motivos que se desconocen, intentó clavarselo, por lo que Epifanio le arrebató la mencionada arma, resultando con el forcejeo, con heridas incisas en pierna derecha y en mano izquierda, y con ánimo de defensa, se lo clavó en al espalda.

A continuación, quien portaba el arma de fuego disparó contra Epifanio , causandole lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hombro derecho, fractura conminuta 1/3 discal clavicula y espina escapula derecha, y por lo que ademas de la primera asistencia facultativa de urgencias, precisó tratamiento médico quirúrgico posterior: COT y por lo que tardó en curar, junto con las heridas incisas en pierna derecha y mano izquierda, 90 dias, de los cuales estuvo durante 46 dias incapacitado para sus ocupaciones habituales y 4 dias necesitó de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas hombro doloroso y perjuicio estetico ligero.

Por todo ello se reclama.

Por la asistencia médica a Epifanio , la Generalitat Valenciana reclama como gastos 4.010,75 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las defensas de los procesados, se plantean, en sus informes, cuestiones previas consistentes en la impugnación de las escuchas telefónicas, así como de las pruebas de ADN.

Por lo que respecta a las escuchas telefónicas, ha señalado reiteradamente el T.S., en nuestro ordenamiento que la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional.

Esta exigencia competencial, incluye los siguientes elementos:

a) Resolución judicial.

b) Suficientemente motivada.

c) Dictada por Juez competente.

d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional.

e) Con una finalidad específica.

Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988 ,casos Kruslin, Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig , sentencia de 15 de junio de 1992, caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop , sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras ; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención: a) La intervención debe estar prevista por la Ley, b) Ir dirigida a un fin legítimo, c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

En el presente supuesto se cumplen los requisitos indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica, la persecución de un delito.

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal (art. 579 Lecrim) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la persecución de la actividad delictiva y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho ilicito fin.

En cualquier caso constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad cuando la motivación fáctica del auto judicial autorizador de las escuchas telefónicas puede integrarse por remisión expresa con otras diligencias anteriores obrantes en las actuaciones.(Sents. 26-6-2.000, 11-5-2.001, 25-10-2.002).

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. (Sent T.S. 17-3-2.004).

En consecuencia con lo anterior, cabe concluir que, existiendo en la causa oficios policiales precedentes a cada uno de los autos impugnados, en los que se hace un resumen de lo obtenido hasta ese momento con la intervención y se remite al primero de los oficios policiales solicitando la misma, no concurre vulneración constitucional determinante de nulidad alguna.

En el presente caso, por la Policia Nacional se solicitó, en fecha 18 de febrero de 2008, la intervención telefónica de los telefonos móviles nº NUM009 , NUM010 y NUM011 , cuyos usuarios eran Onesimo , Luis Angel y Anselmo , siendo autorizada dicha intervención por auto de fecha 20 de febrero de 2008. En fecha 14-3 08 se acuerda la prórroga de la intervención telefónica de los nº NUM009 y NUM011 . Posteriormente, se solicita la intervención telefónica de los nº NUM012 y NUM013 de los que es usuario Onesimo , todo ello al objeto de investigar hechos delitos tales como robos en domicilios, tráfico de droga y tenencia ilicita de armas.

Por oficio remitido en fecha 20 de mayo de 2008 se pone en conocimiento de la Autoridad Judicial que en fecha 14-5-2008 se produjo un robo con intimidación en un domicilio de Valencia en el que resultó herido un individuo por arma de fuego, resultando el agresor del mismo herido a su vez por arma blanca en un acto reflejo de autodefensa de la víctima, hechos que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia, D.P. nº 2378/08 , poniendo en conocimiento que a traves de los telefonos intervenidos se han registrado conversaciones donde los investigados aportan datos relativos a los hechos investigados, datos concretos sobre el hecho, circunstancias conexas y la identidad de los autores, así como la motivación de los mismos y otros extremos, adjuntando trascripción de dichas conversaciones y contenido íntegro.

Es a partir de dicha conversaciones cuando se inicia la investigación en la presente causa, por lo que constando el oficio de la Policia en el que se exponen las razones para solicitar la intervención de los dos últimos nº de telefono, únicos relevantes para la presente causa, así como el auto que autoriza la intervención y la trascripción íntegra de las dos únicas conversaciones que hacen referencia a los hechos objeto de la presente causa, y las cintas donde consta las grabaciones de dichas conversaciones, que, naturalmente son copias porque todas las cintas de la policia son copias, el sistema original pasa directamente a Madrid, no puede ser considera causa de nulidad el que no conste en la causa un auto de prórroga de intervención de los otros nº de telefono distintos a los dos en los que se registran las conversaciones relativas a la presente causa, al ser totalmente irrelevante en esta.

Por otra parte, tambien alegan las defensas la infracción de la legalidad ordinaria, solicitando se declare la ineficacia probatoria de las cintas y las transcripciones habida cuenta de los vicios insubsanables en la realización de la prueba, tales como que proceden de otro procedimiento anterior, la ausencia de audición de las cintas al autorizar las sucesivas prórrogas, ya que el juez instructor no las tenia a su disposición.

Según Sent. T.S. de 23 de abril de 2.004, en las intervenciones telefonicas efectuadas en instrucción es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que deben tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa, siendo diferente la naturaleza y entidad de los requisitos y las consecuencias de su inobservancia.

Como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, que se traducen en tres requisitos: judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, a lo que se ha hecho referencia en el apartado anterior, el incumplimiento de estos requisitos supone la vulneración del art. 18 de la Constitución y determina la nulidad insubsanable.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

Por lo tanto, no puede ser causa de nulidad la ausencia de audición de las cintas por el instructor en el momento de autorizar las prórrogas de las intervenciones telefónicas, constando como consta que el instructor tenia a su disposición las transcripciones de dichas grabaciones, asi como un resumen lo mas destacado en los oficios que le presentaban los agentes, ni el hecho de que procedan de otro procedimiento anterior, ya que, en todo caso pueden ser utilizadas como fuente de prueba y medio de investigación, no como prueba directa porque no fue solicitada su audición en el Juicio oral, ni han sido traidas a juicio las personas que aparecen en dichas conversaciones

Por lo tanto, hay que concluir que la medida de intervención telefónica cumplia con todos los requisitos legales, ya que pretendia la averiguación de los hechos objeto de investigación y las personas participantes en los mismos, siendo necesaria al no poderse seguir la investigación por otros medios, siendo una medida adecuada y ponderada al tratar de perseguir un delito.

Como conclusión de todo el estudio efectuado debemos declarar que en las intervenciones telefónicas que fueron practicadas en estos autos, se cumplieron los requisitos y garantías que permiten desde la perspectiva constitucional este medio de investigación, y que las mismas se introdujeron en el Plenario a través del interrogatorio que efectuó el Ministerio Fiscal por lo que fueron sometidas a contradicción.

Por otra parte, tambien se impugna la prueba de ADN considerando que es nula por cuanto se realiza la recogida de muestras de sangre del suelo y no ha sido ratificada por la persona que lo realiza, en el acto de juicio oral.

Respecto a ello, solo decir que la recogida de muestras del lugar de los hechos es una de las muchas diligencias que se practican en la diligencia de inspección ocular y recogida de vestigios y muestras, diligencias que son realizadas por agentes de la Policia, concretamente del UDICO, especializados en esta materia, por lo que, en modo alguno puede ser considerado nulo.

Tampoco puede entenderse que sea inadecuada la forma de recoger la muestra, con un hisopo humedecido como explicaron los agentes, puesto que declararon los peritos que si la muestra se recoge de forma inadecuada, se estropea y no es posible su análisis, cosa que no ocurrió en el presente supuesto, pero, hay que tener presente que, sea cual sea la forma en que se recoja la muestra, lo que no es posible es que como resultado el ADN de persona distinta a la que pertenece.

SEGUNDO.- De los hechos que se declaran probados se desprende la comisión por parte del acusado Geronimo , de un delito de lesiones del art. 147-1 y 148-1 del C.P ., porque concurren los elementos que integran dicho tipo penal, no quedando acreditada la participación del otro acusado, Pelayo .

A dicha convicción ha llegado el Tribunal, tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, y de las que se desprende que, el procesado, Geronimo , el dia 13 de mayo de 2008, alrededor de las 23,15 horas, en acción conjunta y puestos de comun acuerdo al menos con tres individuos que no han sido identificados, entre los que no ha quedado acreditado que estuviera Pelayo , entraron en la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM007 - NUM008 de Valencia, cuando les abrió la puerta su moradora María , portando algunos de ellos cascos integrales para evitar ser identificados y portando uno de ellos un arma de fuego que no ha sido identificada y el procesado Geronimo un cuchillo.

Epifanio , que se encontraba en el interior de la vivienda en compañía de María y ante dicha situación, se intentó defender de los intrusos, ya que Geronimo que llevaba el cuchillo y por motivos que se desconocen, intentó clavarselo, por lo que Epifanio le arrebató la mencionada arma, resultando con el forcejeo, con heridas incisas en pierna derecha y en mano izquierda, y con ánimo de defensa, se lo clavó en al espalda.

A continuación, quien portaba el arma de fuego disparó contra Epifanio , causandole lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hombro derecho, fractura conminuta 1/3 discal clavicula y espina escapula derecha, y por lo que ademas de la primera asistencia facultativa de urgencias, precisó tratamiento médico quirúrgico posterior: COT y por lo que tardó en curar, junto con las heridas incisas en pierna derecha y mano izquierda, 90 dias, de los cuales estuvo durante 46 dias incapacitado para sus ocupaciones habituales y 4 dias necesitó de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas hombro doloroso y perjuicio estetico ligero. Por todo ello se reclama.

Por la asistencia médica a Epifanio , la Generalitat Valenciana reclama como gastos 4.010,75 euros.

Por lo que respecta a los hechos, ha quedado acreditado, con la declaración de la víctima Epifanio , que los individuos que entraron llevaban la cara tapada con cascos integrales, que uno de ellos llevaba un cuchillo y la cara prácticamente descubierta, que se abalanzó sobre él y este cogió una silla para defenderse y consiguió quitarle el cuchillo, si bien se cortó forcejeando, y apuñalarle en la espalda con el mismo, al tiempo que otro de ellos no identificado le disparó con arma de fuego hiriéndole en el hombro.

Ha quedado acreditado que la persona que llevaba el cuchillo era Geronimo , ya que de las escuchas telefónicas se llega a conocer que un tal "OS" entró en un domicilio, que llevaba un cuchillo, que la víctima cogió una silla para defenderse y consiguió quitarle el cuchillo clavandodoselo en la espalda.

Con estos datos, totalmente válidos al ser las escuchas fuente de prueba y medio de investigación, comienzan las pesquisas y la búsqueda de una persona con herida de arma blanca en la espalda, siendo encontrado por la Policia Local de Mislata que se percatan de que una persona conocida tiene una herida en brazo y espalda, comprobando que es herida de arma blanca, siendo dicha persona Geronimo , refrendado todo ello por la inmediatez temporal de las mismas con el hecho investigado e incluso espacial, ya que dice que le fueron producidas en la zona de la Avd. del Puerto, cercana a la CALLE002 , si bien afirma que fue atracado por dos gitanos, pero no existe denuncia alguna por tales hechos. Ademas Geronimo fue atendido en el Hospital General de Valencia por herida de arma blanca, a las veintitrés horas treinta y cuatro minutos, y la llamada al 091 se recibe sobre las veintitres horas diecisiete minutos. En el parte de sanidad se hace constar agresión por arma blanca.

Por otra parte Epifanio lo reconoce, sin ninguna duda en reconocimiento fotografico ante la policia, luego en rueda de reconocimiento duda entre dos personas, si bien Geronimo le parece mas, posteriormente en el acto de juicio oral dice no reconocer a ninguno de los acusados.

Epifanio , al ser rescatado por la policia del balcón de la finca de al lado en el que se encontraba, llevaba todavía consigo el cuchillo con el que apuñaló a la persona que le atacó y con el que él tambien se habia herido, asi lo declaran los testigos agentes de la Policia Nacional que acuden al lugar de los hechos, si bien no se ponen de acuerdo si lo llevaba en la mano o estaba en el suelo del balcón a su lado, en todo caso, lo tenia Epifanio . Posteriormente, el agente nº NUM014 dice que vio el cuchillo encima de la mesa del comedor, lo situa en el croquis y hace fotos, esta impregnado de sustancia rojiza, según consta al folio 266, que posiblemente era sangre, se remite para estudio de ADN y luego de peligrosidad, al folio 298 aparece la foto del cuchillo, la nº 65. De los folios 298 al 317 aparecen los diferentes pasos de recogida, custodia y entrega de la muestra en laboratorio y recepción por el funcionario, realizada según protocolo.

Por otra parte, declaran todos los testigos que ven un reguero de sangre desde la acera delante de la casa de la CALLE002 , sigue por el patio, la escalera, los rellanos hasta llegar a la vivienda donde ocurrieron los hechos, reguero del que se recogen varias muestras para análisis de ADN, dando positivo al ADN de Geronimo , al contrastarlo con la base de datos, al darse la coincidencia de que se estaba trabajando con una muestra indubitada de Geronimo por otras diligencias.

Por otra parte, una de las muestras biológicas recogida en el lugar de los hechos da positivo al ADN de los gemelos Pelayo e Ricardo , pero, al ser gemelos iguales es imposible determinar a cual de ellos pertenecen. La acusación se dirige contra Pelayo porque de las escuchas telefónicas se deduce que uno de los participantes en los hechos es un gemelo, llegando a hablar de Pelayo .

Pero, como se ha argumentado anteriormente, las intervenciones telefónicas solo tienen valor de fuente de prueba o medio de investigación, no se les puede atribuir el valor de prueba directa al no haber sido traidas al juicio oral con la solicitud de audición, ni, en el presente caso en el que la conversación se desarrolla entre dos personas ajenas al procedimiento, no han sido traidas las misma al juicio para poder ser interrogadas con contradicción, cuando al estar identificadas, era posible hacerlo. Por lo que, no existiendo mas prueba de la participación de Pelayo en los hechos enjuiciados, no queda acreditada en modo alguno.

Por lo que respecta a la calificación de los hechos, entendemos que deben calificados de delito de lesiones del art. 147-1 y 148-1 del C.P .

La Jurisprudencia es unanime en entender que lo que diferencia al delito de lesiones del delito de homicidio frustrado es el ánimo del sujeto, así, solo podrá apreciarse la existencia de homicidio frustrado cuando exista en el sujeto "ánimus necandi", pero no en el caso de que solo exista "ánimus laedendi". La diferencia de ánimo en el sujeto hay que extraerla del analisis y valoración de los factores que rodearon la perpetración del hecho, concediendo especial relevancia y significación a los medios o instrumentos empleados para la agresión y a la parte del cuerpo elegida para agredir, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, coetaneos y posteriores a la agresión, puedan tener significación para llegar a conocer, en la medida de lo posible, su pensamiento e intención.

En el presente supuesto, las lesiones sufridas por Epifanio son lesiones consistentes en heridas incisas en pierna derecha y mano izquierda, y en herida por arma de fuego en hombro derecho, fractura conminuta 1/3 discal clavicula y espina escapula derecha, ya que, no solo puede atribuirse al procesado Geronimo las heridas causadas con arma blanca, sino tambien las heridas sufridas por Epifanio , producidas con arma de fuego, ya que si bien no ha sido identificada la persona que disparó el arma de fuego, no quedando acreditado que lo fuera el otro procesado Pelayo , cabe aplicar la comunicación de la existencia de arma de fuego a Geronimo por dolo eventual, ya que el mero hecho de irrumpir en la vivienda con varias personas, de la forma en que lo hicieron y portando un cuchillo, ya supone conocer la posibilidad y asumirla de causar daños y de cualquier tipo de violencia, así como aceptar, si él lleva un cuchillo, que otro pueda llevar cualquier otro tipo de arma u instrumento peligroso, no obstante haber declarado el propio lesionado, Epifanio , en el acto de juicio oral que supo que eran españoles porque cuando dispararon el arma de fuego uno de ellos le dijo a otro, como es que tienes una pistola, ya que en ningun momento afirma que quien lo dijo fuera el procesado Geronimo . En este sentido, tiene declarado la jurisprudencia (Sent. T.S. 24-4-2000) que "el uso de tales instrumentos peligrosos, aunque hubiera sido solo utilizado por solo uno de los agresores se tiene en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoria, y en tales supuestos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizados por los otros. Se aplica aqui el mismo criterio que inspira el art. 65-2 del C.P ., relativo a la aplicación de circunstancias que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. En todo caso, aquí existen dos instrumentos peligrosos utilizados uno por cada uno de los agresores."

Por todas las lesiones sufridas, Epifanio precisó, ademas de la primera asistencia facultativa de urgencias, tratamiento médico quirúrgico posterior: COT y por lo que tardó en curar 90 dias, de los cuales estuvo durante 46 dias incapacitado para sus ocupaciones habituales y 4 dias necesitó de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas hombro doloroso y perjuicio estetico ligero.

No ha quedado acreditado que la intención de quien dispara el arma de fuego fuera la de matar, puesto que, si bien el instrumento utilizado, era un arma de fuego, del que no podia desconocer su peligrosidad y eficacia, no consta acreditado a que parte del cuerpo apuntó, si bien el disparo debió de ser de cerca por tratarse de una habitación de pequeñas dimensiones, ni tampoco consta acreditado que la intención de Geronimo al utilizar el arma blanca fuera de matar, a pesar de tratarse tambien de instrumento peligroso, por la parte del cuerpo en el que se producen las lesiones, hombro derecho, las lesiones producidas por arma de fuego y pierda derecha y mano izquierda, las lesiones causadas con arma blanca, órganos no vitales ni de gran peligro, las lesiones no eran mortales de necesidad, según afirman los forenses, ni lo era la acción en si misma realizada con el arma blanca, ya que el propio lesionado declara que se corta al tratar de arrebatarle el cuchillo, pero si la intención del procesado era lesionar, ya que nada mas entrar en la habitación donde se encontraba Epifanio sentado en el sofá, se abalanzó sobre él con el cuchillo en la mano, intentando este defenderse.

Todo ello queda acreditado con la prueba pericial de los Médicos Forenses D. Julián y Dª Marta , quienes llegan a la conclusión que se trata de una heridas causadas con arma de fuego y arma blanca, en órgano no vital, e incluso las heridas sufridas causadas con arma de fuego entendieron los forenses que son en órgano no vital.

El delito se encuentra en grado de consumación.

SEGUNDO.- De dichos hechos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Geronimo , por así haber quedado acreditado a lo largo de toda la instrucción de la causa y del juicio oral, con la declaración de la víctima, reconociendolo fotograficamente, en ruedas de reconocimiento ante el Juzgado, tal y como se ha argumentado anteriormente.

No ha quedado acreditada la participación en los hehcos del otro acusado, Pelayo , por falta de pruebas como se ha argumentado anteriormente, por lo que procede la libre absolución del mismo.

TERCERO.- En la realización del delito han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de abuso de superioridad, dado que fueron al menos cuatro personas las que penetraron en el domicilio de la CALLE002 , encontrandose la víctima solo en el salón sentado en el sofá, sin armas, dado que la moradora de la vivienda, María , nada mas abrir la puerta, se escondió en la habitación debajo de la cama, según sus propias declaraciones, enfrentandose Epifanio totalmente solo a al menos cuatro personas que portaban cuanto menos, un arma de fuego y un arma blanca, existiendo un importante desequilibrio en las fuerzas, a favor de la parte agresora frente al agredido, produciendo una disminución en las posibilidades de defensa de la víctima, situación que era conocida y aprovechada por el acusado.

En cuanto a la agravante de disfraz, no cabe apreciarla para el procesado Geronimo , puesto que, según declaraciones de la víctima, llevaban todos cascos de moto, excepto el procesado, que llevaba la cara practicamente al descubierto, pudiendo ser reconocido por la víctima, por lo que no se da la intención del disfraz, que es el evitar poder ser reconocido, conseguir una mayor facilidad en la ejecución o una mas segura impunidad, no resulta beneficiado.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 109 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causen.

Por lo que respecta a la pena que procede imponer a Geronimo por el delito de lesiones, se considera adecuada, teniendo en cuenta que concurre la agravante de abuso de superioridad, y en virtud de lo dispuesto en el art. 66-3 del C.P ., debiendo aplicarse la pena en la mitad superior, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, dado que los agresores, no solo portaban sino que utilizan dos armas con las que le causan lesiones, un arma de fuego y un arma blanca.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el acusado Geronimo deberá abonar a Epifanio en 30 euros por cada dia que tardó en curar de sus lesiones, en 60 euros por cada dia que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y en 6.000 euros por las secuelas, habiendo sufrido lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hombro derecho, fractura conminuta 1/3 discal clavicula y espina escapula derecha, y por lo que ademas de la primera asistencia facultativa de urgencias, precisó tratamiento médico quirúrgico posterior: COT y por lo que tardó en curar, junto con las heridas incisas en pierna derecha y mano izquierda, 90 dias, de los cuales estuvo durante 46 dias incapacitado para sus ocupaciones habituales y 4 dias necesitó de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas hombro doloroso y perjuicio estetico ligero.

Debiendo indemnizar, asimismo a la Generalitat Valenciana en 4.010,75 euros.

Vístos, además de los citados, los artículos 1, 3, 12 a 17, 23, 27 a 30, 33, 45 a 49, 51 a 54, 58, 61 a 63, 69 a 73, 75 a 78, 101 a 114 del Código Penal, los 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

En nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado, Geronimo , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de abuso de superioridad, a la pena, de 4 año y 6 meses, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Debiendo indemnizar, por via de responsabilidad civil, a Epifanio en 30 euros por cada dia que tardó en curar de sus lesiones, en 60 euros por cada dia que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y en 6.000 euros por las secuelas, y a la Generalitat Valenciana en 4.010,75 euros.

ABSOLVEMOS a Pelayo del delito que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La presente Sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia.

Certifico