Sentencia Penal Nº 529/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 18/2010 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2010-0004236

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000018/2010- -

Dimana del Sumario Nº 000003/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLAJOYOSA

Acusado: Luis Pedro

Letrado: SORIANO PARDO, MARIA BELEN

Procurador: VALENTIN MORENO, ROCIO

SENTENCIA Nº 529/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

Magistrados/as

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante a diez de octubre de dos mil trece.

VISTAel día 7 de octubre de dos mil trece, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLAJOYOSA Sumario 03/2010, seguida por delito de abuso sexual, contra el acusado Luis Pedro , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1972 en Oruro-Cercado,Bolivia, hijo de Ovidio y de Ascension , con domicilio en Calle CARRETERA000 nº NUM002 de Callosa d'en Sarria; representado por el Procurador D/Dª. ROCIO VALENTIN MORENO y asisitido por el/la Letrado/a D./Dª.MARIA BELEN SORIANO PARDO, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS LÓPEZ COIG, actuando como Ponente D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 1056/2008, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLAJOYOSA, instruyó su Sumario - 3/2010 contra el acusado Luis Pedro en el que fue acusado de un delito de abuso sexual, , siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 18/2010 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos como constitutivos de :

A.- Un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 182.1 en relación con el art. 181.1 y 3 del cp , y art. 74 del C.P ., conforme a la redacción del C.P. vigente en el momento de los hechos.

B.- Un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el art. 181.1 , 2 y 4 del C.P . en relación con el art. 180.3ª del C.P . y 74 del C.P .

C.- Un delito continuado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del C.P . y 74.1 del C.P .

D.- Un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del C.P . en concurso medial con un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del C.P ., a penar de conformidad con lo dispuesto en el art .77 del C.P .,de los que es autor el acusado,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas de :

A.- La pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de abusos sexuales del apartado A.

B.- La pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejecicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de abusos sexuales del apartado B.

C.- La pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de quebrantamiento de condena, previsto en el apartado C.

D.- La pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de agresión sexual, previsto en el apartado D. La DEFENSA solicitó la libre absolución del acusado

TERCERO .-En el acto del juicio el MINISTERIO FISCAL modifica las conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de:

A.- Alternativamente a la calificación A , delito de agresión sexual previsto en los artículos 178 - 179 del C.P . continuado art. 74 CP .

B.- Abusos sexuales del art. 181.1 , 2 y 74 del C.P .

C.- Mantiene la calificación del apartado C.

D.- Agresión sexual del art. 178 del C.P ., y alternativamente lesiones del art. 153.1 del C.P .

Por los mencionado delitos interesa las siguientes penas :

Por la agresión sexual del apartado A, nueve años y un día de prisión; por la agresión sexual del apartado B, tres años de prisión; por el delito continuado de quebrantamiento de condena del apartado C, nueve meses de prisión ; y por cualquiera de las alternativas del apartado D, un año de prisión.

La DEFENSA en el mismo trámite eleva sus conclusiones a definitivas.

A).- El acusado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el año 2.008 habitaba, en régimen de arrendamiento, en una habitación de la casa de D. Arcadio , sita en la CALLE000 , NUM003 , de Callosa de Ensarriá, en la que también vivía Arcadio , su esposa, Susana , y varias hijas menores de edad.

Durante varios meses de 2008, hasta Julio, el acusado mantuvo relaciones sexuales con una de las hijas de Arcadio e Susana , llamada Encarna , que contaba 16 años de edad, la cual consintió dichas relaciones.

B).- No consta que el acusado mantuviera relaciones sexuales de ninguna clase con otra hija del matrimonio, Regina , que en aquella época tenía ocho años de edad.

C).- Por auto de 27 de Agosto de 2.008 se acordó la prohibición de aproximación del acusado a las personas y domicilio de Encarna y Regina , medida cuya vigencia se prolongaría durante la sustanciación del presente proceso. El auto fue notificado al acusado, que quedó informado de su contenido.

No obstante, el 28 de Octubre acudió al domicilio de las menores, sito en la CALLE000 , de Callosa de Ensarriá, y el 20 de Marzo de 2009 el acusado se entrevistó con Encarna en la CALLE001 , de Callosa, marchando ambos al domicilio de éste, sito en la misma calle.

D).- No consta que en esa ocasión, hallándose ambos en el domicilio del acusado, éste ejerciera fuerza física contra la joven para intentar besarla, ni que le diera una bofetada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Los del apartado A se basan en la declaración del acusado y de Encarna . Ambos han manifestado que mantuvieron relaciones sexuales y que la joven las consintió, sin que se haya probado ningún episodio de violencia física sobre la misma, y sin que quepa hablar de violencia psíquica, pues, como más adelante veremos, la alusiones del acusado a su propio suicidio no pueden considerarse intimidación en el sentido del art. 178 del C.P .

Tampoco se advierte una relación especial de la que se haya prevalido el acusado. Su edad, ciertamente, es muy superior a la de Encarna ; pero no desempeñaba un papel que asignara una preponderancia adicional, y, de acuerdo con la legislación vigente, el simple dato de la edad no determina una superioridad penalmente típica de la conducta cuando el sujeto pasivo es mayor de trece años.

SEGUNDO.-No se considera probado que el acusado mantuviera relaciones sexuales con Regina , a la sazón de 8 años de edad. Si bien se mira no se ha practicado prueba directa al respecto, pues la menor no ha ratificado la declaración que prestó en fase de instrucción, sino que ha manifestado que no recuerda si el acusado la hizo o no objeto de tocamientos de carácter sexual. Por su parte, el acusado, ha negado tales tocamientos, y los policías que han declarado como testigos han puesto en boca del acusado lo que éste ha insistido en negar. La única prueba de contenido netamente incriminatorio es la testifical de los policías, pero en esto son testigos de referencia siendo el referido un acusado que ha prestado declaración y contestado a las preguntas que se le han formulado. Los problemas que plantea esta prueba como fundamento único o principal de la eventual condena son evidentes. La STS 207/2011, de 23 de Marzo viene a afirmar la validez de las manifestaciones espontaneas del detenido, fuera del interrogatorio, como linea de investigación, pero no como prueba.

Dichas sentencia razona: 'De la regulación constitucional y legal de la declaración del detenido se desprende que no puede considerarse válida la prestada sobre los hechos que motivan la detención sin la presencia de letrado de su defensa y previa información de derechos. Los datos obtenidos de una declaración prestada por el detenido en tales irregulares condiciones, no pueden ser utilizados válidamente para realizar una investigación en su contra y obtener de ella elementos probatorios de cargo. No obstante no pueden ser identificadas las diligencias de declaración, en las que el detenido se encuentra bajo la coerción policial y es interrogado una vez que acepta declarar, con las manifestaciones espontáneas, realizadas sin previo requerimiento policial. Con mayor razón si vienen referidas a hechos diferentes de los que le son imputados y que motivan su detención. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez de tales manifestaciones respecto de la orientación de la investigación, aunque no les haya reconocido eficacia como prueba de cargo.En este sentido, en la STS num. 667/2008 se recordaba que'...respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006 de 12.4 , se preciso que el derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social'. Las declaraciones espontáneas, por tanto, no vulneran el derecho fundamental del detenido al no declarar contra sí mismo, por lo que la información que aporten, podrá ser utilizada para obtener otras pruebas; pero no constituyen prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia de condena

En cualquier caso, los agentes que oyeron las manifestaciones del acusado son testigos de referencia de hechos por los que el referido, testigo directo, ha prestado declaración. Además, el contenido de las manifestaciones de dichos agentes no ha sido corroborado en su mayor parte, pues tanto la menor Regina , como su hermana, como sus padres, han negado que en alguna ocasión el acusado le haya dado masaje con crema hidratante o la menor haya masturbado al acusado. Dichas declaraciones de los agentes de la Guardia Civil no se estiman, por todo ello, suficientes para declarar probado que el acusado mantuviera relaciones sexuales con la menor Jesica.

TERCERO.-La prohibición de aproximación, su vigencia y la notificación del auto que la acordaba al acusado resulta de la documental obrante en la causa y de la declaración del propio acusado, que ha reconocido estar informado de dicha orden y de su vigencia temporal. La presencia del acusado junto a la joven los días 28 de Octubre de 2.008 y 20 de Marzo de 2009 resulta de la testifical de los agentes de la Policía Local de Callosa números NUM004 y NUM005 , que vieron al acusado junto a Encarna los días mencionados.

No consta, en cambio, que el acusado, en la última ocasión mencionada, ejerciera fuerza física contra Encarna ni que le diera una bofetada. Sobre este particular no hay corroboración alguna de la versión de la joven, a pesar de que la Policía llegó en el momento epilogal del hecho, sin que el agente actuante apreciara vestigio alguno de violencia física en la cara ni en el cuerpo de Encarna , ni ningún otro signo que indicara violencia.

CUARTO.-Son elementos del delito de violación de los arts. 179 y 178 del C.P . los siguientes: a) uno objetivo y material, consistente en la penetración por vía vaginal, anal o bucal, incluida la llamada penetración vestibular por vía vaginal, o bien la introducción de objetos por vía anal o vaginal; b) otro, elemento subjetivo del injusto, consistente en la busca de satisfacción del apetito sexual del agente; y c) el tercero, que radica en el empleo de violencia o intimidación para conseguir el propósito del autor, bien venciendo la oposición material de la víctima, bien anulando la posibilidad de ésta mediante la conminación de un mal inminente y grave (intimidación).

El delito de abuso sexual del art. 181,1 y del C.P . viene integrado por una conducta externa dirigida a conseguir un contacto físico con otra persona, sin el consentimiento de ésta, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo, y un elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de satisfacer el apetito sexual del agente, concretándose normativamente la falta de consentimiento en todos los casos de en que aquellos actos se ejecuten sobre menores de trece años. Si el abuso consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena a imponer es la de prisión de cuatro a diez años, según establece el art. 182.

En el presente caso, como ya se ha adelantado, no consta que el acusado ejerciera fuerza física contra Encarna para yacer con ella o mantener otro tipo de relación sexual. La referencia a que la cogió por las muñecas y le dijo que aguantara un poco más no ha quedado acreditada.

La alusiones del acusado a su propio suicidio, que éste profería algunas veces, no son, en nuestra valoración, constitutivas de intimidación a efectos del delito del art. 178 del C.P . Por un lado no ha quedado acreditado que el acusado vinculara su posible suicidio a la negativa de la joven a tener relaciones sexuales, sino que parece que lo relacionaba con el hecho de que ella lo pudiera dejar; no era 'si no te acuestas conmigo me suicido', sino 'si me dejas me suicidio'. No consta, pues, que el aviso fuera medial a la relación sexual, por lo que ésta no puede considerarse obtenida mediante violencia psíquica. Por otro lado, no consta que el acusado pretendiera intimidar a la joven con las referencias a su propio suicidio, pues cabe que quisiera provocar lástima. Por último, la referencia al propio suicidio no puede considerarse ni siquiera como constitutiva de delito o falta de coacciones, pues como razona la STS 214/2011, de 3 de Marzo , citada por el Fiscal, 'lo que aquí se plantea es si tiene o no relevancia típica como delito de coacción la advertencia del acusado de quitarse a sí mismo la vida en caso de ser abandonado por su pareja. Y la respuesta ha de ser negativa: En efecto si la llamada violencia moral se considera apta como medio comisivo de la coacción, lo es en cuanto la advertencia de un mal inminente provoca un estado de temor o miedo incompatible con la libertad de elegir el comportamiento propio. De esta manera su condición de violencia moral lo es en el sentido que esta última palabra tiene para designar lo que es contrapuesto a lo físico, sin relación con lo moral en el sentido ético de la palabra. Es de esencia a la violencia moral típica que exista el anuncio o la advertencia de un mal como perjuicio inminente y la causación de miedo o temor en su destinatario. Estas exigencias no se dan en realidad cuando el sujeto activo advierte que se causará a sí mismo la muerte, suicidándose. Advertencia que por referirse a un mal propio, es decir sobre el mismo sujeto que lo anuncia, no es adecuada para causar miedo o temor al mal anunciado -salvo en sentido figurado- sino sólo sentimientos de compasión, pena o lástima por el mal ajeno, influyendo a través de ellos sobre las decisiones libres. Ejercer influencia mayor o menor en la decisión del tercero no supone limitar propiamente su libertad de decidir, en el sentido que el tipo de la coacción exige. La libertad personal de actuación en las coacciones es el bien jurídico protegido, pero únicamente frente a comportamientos incompatibles con ella, no frente a las influencias sobre los sentimientos de la persona capaces de orientar el sentido de sus decisiones sin eliminar por ello su condición de libres, al quedar estas influencias muy fuera del ámbito de protección de la norma. En conclusión: quien advierte que se quitará la vida a sí mismo si el advertido no hace lo que se le exige no comete una coacción penalmente típica: no hay en ello verdadera limitación de la libertad a través del miedo o del temor incompatibles con su efectivo ejercicio, sino una moral influencia a través de los sentimientos de compasión o de lástima (e incluso de culpa propia) cuya eliminación no está en el ámbito de protección de la norma penal de las coacciones'.

Por tanto, los hechos descritos en el apartado A no son constitutivos de violación ni agresión sexual.

Tampoco constituyen abuso sexual, pues las relaciones fueron consentidas, sin que conste, fuera de la diferencia de edad, que, como se ha dicho, no determina la tipicidad cando los sujetos son mayores de 13 años, ninguna relación de especial preponderancia del acusado sobre la joven.

QUINTO.-Los hechos del apartado B no constituyen delito de abuso sexual, pues no consta que el acusado mantuviera relación sexual alguna con la niña Regina .

SEXTO.-Los hechos declarados probados en el apartado C constituyen un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468, 2 del C.P ., puesto que estando vigente la prohibición de aproximación del acusado a la joven Encarna , en varias ocasiones se acercó a ella, buscándola y llevándola de propósito a su propio domicilio, lo que objetivamente infringe la orden del auto, cuyo contenido era conocido por el sujeto, lo que integra, sin necesidad de ulteriores finalidades especificas, el tipo subjetivo.

SEPTIMO.- Los hechos declarados probados en el apartado D no constituyen delito de maltrato del art. 153,1º del C.P ., puesto que no hay constancia de que el acusado golpeara o maltratara de obra a Encarna . Tampoco de agresión sexual, pues no consta el empleo de violencia o intimidación.

OCTAVO.-Del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material de los hechos en que consisten.

NOVENO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DECIMO.- Se imponen nueve meses de prisión por el delito de quebrantamiento de condena, en atención al carácter continuado de la infracción, de conformidad con lo que establece el art. 74,2º del C.P .

No procede la pena de prohibición de aproximación, puesto que el delito de quebrantamiento de medida cautelar no está compendio en la relación de delitos del art. 57 del C.P . para los que dicho precepto prevé la mencionada pena.

UNDECIMO.- Las costas procesales se impondrán al acusado que resulte condenado, y se declararan de oficio en caso de sentencia absolutoria, según establecen los arts. 123 del C.P . Y 238 y ss de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamosa Luis Pedro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 268,2 º y 74 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a un cuarto de las costas procesales.

Y lo debemos absolver y lo absolvemosde los delitos contra la libertad sexual y de maltratode que viene acusado, declarando de oficio tres cuartos de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.