Sentencia Penal Nº 529/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 41/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 41/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MARTORELL

Diligencias Previas núm. 293/2008

SENTENCIA NÚM. 529/2013

Magistrados:

D. Joan Francesc Uría Martínez

D. Francesc Abellanet Guillot

Dª. Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 41/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, seguida por delito contra la salud pública contra Pablo Jesús , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1984 en Córdoba, hijo de Domingo y Rosana , con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM003 , de Cornellà de Llobregat (Barcelona); y contra Rosana , con DNI NUM004 , mayor de edad, nacida el NUM005 /1951 en Córdoba, hija de Juan Carlos y Tania , con domicilio en c. DIRECCION001 nº NUM006 , NUM003 NUM007 , de Córdoba.

Han sido partes el acusado Pablo Jesús , representado por el procurador Carles Ferreres Vidal y defendido por el letrado Gabriel Miró Miguel, la acusada Rosana , representada por el procurador Sergi Bastida Batlle y defendida por la letrada Sònia Encinas Sintes, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

En Barcelona a tres de diciembre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell acordó tramitar las Diligencias Previas nº 293/2008 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Pablo Jesús y Rosana , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que son autores los acusados, concurriendo en Rosana la atenuante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , e interesa para el acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y respecto de la acusada interesa la pena de tres años de prisión y multa de mil euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad al artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas procesales. Interesa asimismo la destrucción de la sustancia intervenida en aplicación de los artículos 338 y 367 ter de la LECr .

TERCERO.- Por su parte la defensa de Pablo Jesús modifica sus conclusiones provisionales, interesa con carácter principal la absolución por entender que las sustancias intervenidas al acusado no superaban el mínimo de toxicidad; y con carácter subsidiario califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad del articulo 368.2 del Código Penal , del que sería autor el acusado, concurriendo la atenuante de toxicomanía del artículo 21.1 y 2 en relación al 20.2 y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal e interesa la pena de tres meses de prisión. La defensa de Rosana en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales e interesa la absolución por concurrir error de prohibición del artículo 14.1 del Código Penal en su actuación, y con carácter subsidiario interesa la apreciación de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y de parentesco del artículo 23 del Código Penal . Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Pablo Jesús y contra su madre, Rosana , ambos españoles y mayores de edad.

En fecha 8 de marzo de 2008 Rosana acudió al Centro Penitenciario Brians I para mantener una comunicación vis a vis con Pablo Jesús , interno en este centro, y durante la misma la acusada entregó a su hijo un paquete que contenía dos trozos de sustancia marrón y dos bolsitas de polvo blanco que el interno introdujo en sus cavidades corporales.

Inmediatamente después, ante las sospechas por información anónima de otros internos, de que ese vis a vis se iba a utilizar para introducir sustancias estupefacientes en el centro penitenciario, el interno fue incomunicado y requerido para entregar tales sustancias, que entregó voluntariamente algunas que extrajo de su recto, defecando con posterioridad las restantes.

Tales sustancias una vez analizadas resultaron ser haschisch con un peso neto de cuarenta y un gramos y ocho cientos sesenta y ocho miligramos, y heroína con un peso neto de ocho gramos y quinientos setenta y cuatro miligramos.

Pablo Jesús es politoxicómano de ocho años de evolución y tiene diagnosticado un trastorno límite de personalidad.

La causa ha sufrido paralizaciones en su tramitación: entre mayo de 2008 y el 19 de febrero de 2010, del 13 de diciembre de 2010 al 15 de junio de 2011, y de esta fecha al 17 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , que sanciona: '...a los que ejecuten actos de...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón; si bien únicamente respecto de la acusada.

Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad de la autora, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la sustancia objeto de tráfico, heroína, que absorbería el trafico del hachís, pese a su cantidad no podemos calificarla de relevante al desconocer la cantidad de principio activo presente en la misma ya que no se determinó pericialmente el porcentaje de riqueza. Y desde un punto de vista subjetivo la acusada carece de antecedentes penales por hechos similares.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. La prueba pericial justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 'ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'. Que se trata de heroina resulta del Informe del Servicio de química de fecha 10 de abril de 2008, Dictamen nº 1577/08, obrante a los folios 41 a 43, pese a que no conste la determinación del grado de pureza de la droga incautada .

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que en fecha 8 de marzo de 2008 Rosana en una comunicación vis a vis con su hijo Pablo Jesús , interno en el Centro Penitenciario Brians I, le entregó un paquete que contenía haschisch con un peso neto de cuarenta y un gramos y ocho cientos sesenta y ocho miligramos y dos bolsitas de heroína con un peso neto de ocho gramos y quinientos setenta y cuatro miligramos. Hechos penalmente relevantes y que le son imputables a la acusada a título de dolo eventual, como se analiza en el siguiente fundamento.

Ahora bien en cuanto al acusado, el delito imputado no ha sido acreditado en todos sus extremos. El Tribunal descarta la tesis de la defensa de que la cantidad objeto de tráfico es insignificante.

Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 5º que señala: '...En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 . Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'. En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito(ver: SSTS 1370/2001 ; 1889/2000 ; 1716/2002 ; 977/2003 ; 1067/2003 ; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 ; 1067/2003 ).... En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'...'. Y en este sentido la STS Sala 2ª, S 24-10-2011, nº 1067/2011, rec. 10285/2011 . Pte: Maza Martín, José Manuel, fj 2º precisa: '...En relación a la heroína, la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse 'entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina', y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre ).

Del dictamen pericial obrante a los folios 41 a 43 resulta que el peso neto de la heroína intervenida a Pablo Jesús era de 8,574 gramos, sin que el Tribunal repute verosímil que en tal cantidad de sustancia estupefaciente no se alcance el mínimo exigido de sustancia psicoactiva fijado en 0,00066 gramos, ya que a sensu contrario supondría admitir que el porcentaje de riqueza en heroína base presente en la sustancia intervenida fuera prácticamente del cero por ciento, hipótesis matemáticamente posible pero inverosímil a juicio del Tribunal, ya que ningún sentido tendría introducir tal sustancia, carente de principio activo, en el centro penitenciario, ni para consumo del interno destinatario ni para su tráfico a terceros. Las sentencias citadas por la defensa para avalar su tesis son supuestos de hechos sustancialmente diferentes al caso de autos, ya que las cantidades en aquellos supuestos eran notoriamente inferiores, así en la Tribunal Supremo Sala 2ª, S 3-6-2011, nº 573/2011 , rec. 2645/2010. Pte: archena Gómez, Manuel , se trataba de 0,14 gramos de cocaína, mientras que en la STS de fecha 7-2-2005, nº 131/2005, rec. 491/2004 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se ocupó al acusado ocuparon al acusado un trozo de hachís de 2,05 gramos, y una bolsa de plástico que contenía 111 pastillas que, una vez analizadas, resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico, sin que conste el porcentaje de principio activo.

Ahora bien plantea la defensa también que esa sustancia iba a ser destinada al consumo propio, dada la condición de toxicómano del acusado, y en las dudas que se plantean el Tribunal no puede descartar esta posibilidad en perjuicio del reo, ya que pese a la cantidad de sustancia intervenida, al no conocerse el porcentaje de riqueza en el caso de la heroína, no podemos concluir que se supere el acopio de sustancia necesario para el consumo en diez días, que es el tiempo medio fijado jurisprudencialmente.

En este sentido la STS de fecha 17-10-2013, nº 741/2013, rec. 10235/2013 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón fj 10 señala: '.. La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y en el caso de hechos partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al trafico ( SSTS. 281/2003 de 1.10 , 947/2007 de 12.11 ) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7 ). En el caso presente la cantidad de hachís intervenida distribuida en 7 tabletas,ascendió a 680 gramos, cantidad que supera ampliamente aquellos limites. En efecto, tratándose de hachís -hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 581/2011 de 14.6 ), es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como yase decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados. Razón por la cual esta Sala ha establecido los limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especificadel art. 369.1.5 CP EDL1995/16398, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados. ...'

Aplicando lo expuesto al caso de autos, atendido que la cantidad de hachís intervenida al acusado era de 41 gramos, no podemos descartar que el acusado no fuera a destinarla a su propio consumo, ya que la preordenación al tráfico se ha fijado a partir de los 50 gramos, y en ocasiones se ha elevado hasta los 100 gramos.

En relación a la heroína, la STS de fecha 20-3-2013, nº 264/2013, rec. 681/2012 . Pte: Marchena Gómez, Manuel fj 1º establece: '...los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo. Entonces se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días (cfr SSTS 687/2008, 30 de octubre ; 951/2001, 12 noviembre ; 423/2004, 5 de abril )...'.

Aplicando lo anterior el acopio para 5 días sería de 3 gramos de heroína, y para 10 días de 6 gramos de heroína, y en el caso de autos al acusado le fue intervenido 8,574 gramos de heroína, dosis ciertamente superior al acopio reseñado, pero al carecer el Tribunal de un elemento de convicción esencial como es el porcentaje de riqueza en heroína base, no podemos en perjuicio del reo presumir que la concentración en principio activo sea lo suficientemente elevada como para superar los límites reseñados. Lo expuesto conduce a la absolución de Pablo Jesús del delito contra la salud pública imputado, ya que constando documentalmente su condición de toxicómano, no podemos descartar que el destino de tales sustancias no fuera el autoconsumo.

SEGUNDO.- Del reseñado delito contra la salud pública es autora Rosana de conformidad a los artículos 27 y 28 del Código Penal , como resulta del análisis en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad al artículo 741 de la LECr .

Que la droga intervenida le fue ocupada al acusado tras el vis a vis mantenido con su madre el 8 de marzo de 2008 y las restantes circunstancias que se consignan en el relato de hechos probados, viene acreditado no sólo por el propio reconocimiento del acusado, sino por las testificales de los funcionarios de prisiones nº NUM008 , NUM009 y NUM010 , que formaban parte del turno de noche y presenciaron la expulsión de las sustancias y las ocuparon. El Agente nº NUM011 ratifica en el plenario que previamente se había realizado una placa al interno porque sospechaban del mismo por manifestaciones anónimas de otros internos de que se iba a introducir sustancias prohibidas en el vis a vis.

Por su parte la acusada en el plenario declara que '...acudió el 8 de marzo de 2008 al centro penitenciario a ver a su hijo e introdujo el paquete que le dieron en la puerta, vino un chico que no conocía de nada y le dijo que tenía un regalo para su hijo, que eran unos pendientes, que llevaba cinco años acudiendo a Brians y nunca le habían llamado la atención, se lo puso aquí (señalándose el escote) con cosilla porque no sabía lo que era...que fue el señor el que le indicó que se lo guardara en el sujetador...que no sospechó que fuera droga, que en su casa el único es su hijo y se ha enterado ahora...'

Alega la defensa que la acusada desconocía el contenido del paquete que entregó a su hijo, y que por ello concurre en la misma el error invencible del artículo 14.1 del Código penal y los hechos serían atípicos. Analiza la STS de fecha 17 de julio de 2012, nº 635/2012, rec. 11824/2011 . Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, fj 16 las diferentes alegaciones de error. Sin embargo el Tribunal no puede acoger tal pretensión. De las propias manifestaciones de la acusada en el plenario resulta que 1º.- la misma desconocía la condición de toxicómano de su hijo en esa fecha, 2º.- ese paquete se lo entregó un tercero que no conocía poco antes de entrar al vis a vis, 3º que pese a que no lo conocía, tampoco le preguntó de qué se trataba, y 4º siguió las indicaciones de éste ocultando el paquete en su sujetador. Rosana reconoce que siguió tales indicaciones, pese a que conocía el procedimiento para introducir paquetes a un interno en el Centro Penitenciario, ya que llevaba cinco años visitando a su hijo. En consecuencia la acusada sin duda conocía al menos el carácter ilícito de su actuación a nivel administrativo, y aun cuando como hipótesis pueda admitirse que desconocía el contenido concreto del paquete que de este modo introdujo en el centro penitenciario y entregó a su hijo, ello no puede conducir a su absolución, ya que concurre dolo eventual en su actuación en la medida en que su ignorancia respecto al contenido de dicho paquete fue sin duda voluntaria, o dicho de otro modo, pese a tener conciencia del probable contenido ilícito de dicho paquete, asumió su contenido, ya que obró de la forma reseñada aun consciente de que podía tratarse de alguna sustancia de tráfico ilícito.

Sobre el error es ilustrativa la STS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-10-2012, nº 718/2012, rec. 10151/2012 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés , fj 1º: ',,,De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.En alguno de los precedentes de estaSala se ha mencionado la 'ignorancia deliberada', alegada ahora por el Fiscal en su informe a la impugnación, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada' cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba'...'

En relación al acusado, Pablo Jesús en el plenario manifiesta que '....esas sustancias eran para su consumo y el de otras personas que le estaban presionando para que la entrara..no tenía otras salida por las amenazas de muerte a él y a su familia, el hachís era para su consumo, lo consume desde los doce años, y la heroína también la consumió una temporada , en esas fechas, pero lo que entró era para otra persona, la que él consumía la compraba en el patio...el cambio en su declaración fue por miedo a los internos y por presión de los funcionarios...que su madre entró en la sala y le dio el paquete y él se fue al baño, sí le preguntó qué era pero él le contestó 'a ti no te importa'..ha tenido mala relación con su madre, incluso con situaciones de malos tratos hacia ella...ahora está en tratamiento para rehabilitarse de las drogas en un módulo terapeútico...'

El acusado en consecuencia alega en su descargo que el hachís era para su propio consumo, algo que es plausible atendida la jurisprudencia ya reseñada y que la cantidad intervenida no alcanza los 50 gramos de hachís; y que la heroína sin embargo la introdujo para entregar a un tercero por el miedo que le generaban las amenazas de muerte que había referido. Sin embargo la defensa no ha formalizado el miedo insuperable como causa de exención de responsabilidad y por otro lado tampoco se ha practicado en el plenario prueba que avale las manifestaciones del acusado sobre tales amenazas que sí denunció el mismo durante la instrucción de la causa. Esto determina que no analice el Tribunal esta posibilidad sino que se incline en las dudas por no descartar que esa heroína también fuera destinada a su propio consumo, ya que tampoco parece razonable sostener que siendo adicto en tales fechas a la heroína, la que se le intervino fuera destinada a un tercero, mientras que la que él consumía la adquiría en el patio, lógicamente a un precio mayor, y sin justificación para el riesgo asumido al introducir tal sustancia en el centro penitenciario aprovechando un vis a vis con su madre.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.- El pronunciamiento absolutorio respecto del acusado hace innecesario analizar la atenuante de toxicomanía alegada, si bien si considera el Tribunal documentalmente acreditado su condición de politoxicómano de años de evolución, con consumo de hachís y de heroína entre otras sustancias; y que confirma en el plenario el forense Sr. Hipolito .

Concurre en la acusada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante simple de parentesco del artículo 23 del Código Penal , que ya aprecia el Ministerio Fiscal al tratarse de la madre del acusado. No aprecia el Tribunal motivos para apreciarla como muy cualificada cuando la misma además ha manifestado incluso desconocer la condición de toxicómano de su hijo en tal fecha. Como reseña la STS de fecha 8 de junio de 2011, rec. 2731/2010 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón , fj 8º con cita de las SS. T.S. num. 401/2002 de 15 de abril y num. 1704/2002 de 21 de octubre: '...que reflejan suministro de droga entre donante y donatario, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) gratuidad o ausencia de contraprestación. En tales casos se actúa en interés del toxicómano. b) sujeto activo familiar o allegado. c) concreta finalidad altruista o compasiva.' y señala que '...El art. 23 C.P . ha creado siempre el problema de delimitar de forma inconcusa los delitos en los que debe actuar como atenuante o agravante. La jurisprudencia de esta Sala le ha atribuido, en general, carácter atenuatorio en los delitos patrimoniales y agravatorio en los ataques de naturaleza personal, ello sin perjuicio de que dados los términos gramaticales en que se expresa, existen infracciones en que el vínculo familiar resulta indiferente, esto es, que aun dándose la relación familiar, no representa una mayor o menor reprochabilidad del hecho cometido.'.En el caso de autos la acusada en definitiva lo que hace es facilitar la droga a su hijo toxicómano, y ello determina una menor reprochabilidad de su acción.

Concurre asimismo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ya que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en fecha 8 de marzo de 2008 y no han sido enjuiciados hasta noviembre de 2013, pese a la sencillez de la instrucción de la causa. Además existe algún periodo de paralización en la tramitación de la causa ya que en mayo de 2008 se recibe el dictamen pericial de la sustancia y a continuación figura unida a la causa comunicado del Centro Penitenciario de fecha 9 de marzo de 2008 (folios 44 a 75), y al folio siguiente consta providencia de fecha 19 de febrero de 2010, de modo que entre mayo de 2008 y febrero de 2010 no consta diligencia alguna de instrucción de la causa. El Auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado se dicta el 13 de diciembre de 2010 (folio 225), cuya notificación no consta, y el escrito de calificación del Ministerio Fiscal es de fecha 15 de junio de 2011, aperturándose juicio oral el 17 de junio de 2011.

CUARTO.-.Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368.2 del Código Penal , y por la concurrencia de las reseñadas atenuantes simples de dilaciones indebidas y de parentesco, rebajamos en un grado la pena aplicable, que es de un año y seis meses a tres años, y además la imponemos en su extensión mínima de nueve meses de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal .

Entiende el Tribunal que no ha quedado acreditado el valor de la droga intervenida en el mercado ilícito en ausencia de prueba pericial sobre este extremo, y por ello no imponemos pena de multa.

QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá.

SEXTO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado. El pronunciamiento absolutorio del acusado determina que sólo se imponga a la acusada el 50% de las costas del procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Rosana como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de menor entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de parentesco y de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición del 50% de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Pablo Jesús del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones.

Las restantes costas del procedimiento se declaran de oficio.

Acordamos el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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