Sentencia Penal Nº 529/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 47/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 47/2013.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 249/2012

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE FUENLABRADA.

S E N T E N C I A Nº 529/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

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En Madrid, a 23 de septiembre de 2013

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 47/2013, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra los acusados: Carlos José nacido el NUM000 de 1975, hijo de Jesús Manuel y de Verónica , natural de Madrid, con D.N.I nº NUM001 , vecino de Santa Olalla(Toledo), de solvencia no determinada, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta, representado por la Procurador Dª Yolanda García Hernández y defendido por el Letrado D. José Carlos García Hernández; y Alexis , nacido el NUM002 de 1969, hijo de Borja y Bernarda , natural de Avila, con D.N.I nº NUM003 , vecino de Talavera de la Reina (Toledo), de solvencia no determinada, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta, representado por la Procurador Dª Alicia Porta Campbell y defendido por el Letrado D. Rodolfo García Ortiz de Zarate. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 19 de septiembre de 2013, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Carlos José y Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 75.000 euros, con un mes de prisión de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y comiso de la droga incautada dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO .- Las Defensas de los acusados Carlos José y Alexis , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 17Ž35 horas del día 2 de febrero de 2012, los acusados Carlos José y Alexis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fueron sorprendidos por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraban sentados en los asientos delanteros del vehículo Audi-3 matrícula ....-Q , propiedad de Carlos José , en la calle Castaño de la localidad de Fuenlabrada, portando una bolsa con una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con peso de 160 gr.- con pureza del 71Ž8, y que al inicio de la intervención policial se encontraba en el asiento del conductor entre las piernas de Carlos José , quien la deposito en el suelo del turismo al ser requerido por los agentes para que salieran del vehículo

La sustancia intervenida, que tiene un valor en el mercado negro en su venta en gramos de 16.031Ž00 euros euros, era poseída por ambos acusados para su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la policía nacional nº NUM004 y NUM005 que son concordes al reseñar como encuentran en la alfombrilla del asiento del conductor del vehículo la cocaína intervenida; lo que igualmente es reconocido por los dos acusados que admiten como dicha sustancia es intervenida por los agentes de la policía en el interior del vehículo. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, tal y como resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 69 y 70 de las actuaciones), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser cocaína la sustancia intervenida, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados, y que implica 114Ž88 gr.- de cocaína en estado puro-

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, se mantiene por las defensas que no puede inferirse el ánimo de trasmitir la droga a terceros cuando los acusados se encontraban en un lugar apartado y solitario donde no había persona alguna, ni tenían papel para realizar las papelinas, ni balanza para pesar la sustancia, estas alegaciones resultan insostenible pues el tipo del artículo 368CP no requiere la venta inmediata, bastando la tenencia de la droga con la finalidad de trasmitirla a terceros sin exigir un determinado lugar ni unas inmediatez en la transmisión. Ha de recordarse en todo caso que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste ánimo puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Estas circunstancias objetivas vienen determinadas el supuesto enjuiciado por: a) la cantidad y pureza de la cocaína que se posee, que implican 114Ž88 gr netos de cocaína, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por las 2 personas que ocupan el vehículo; pues no debe olvidarse que es constante la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que establece que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía intervenida, aún en el supuesto de que el portador sea consumidor, exceda del acopio medio de un consumidor. En concreto y con relación a la cocaína las sentencias del Alto Tribunal de 28-4-95 y 29-4-95 , señalan como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. de 7.11.91 , 22.9.92 , 5.10.92 y 19.4.93 ). En las sentencias de 14-5-90 , 15-12-95 y en la 1778/2000 de 21-11, se fija el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del Alto Tribunal de 19 de octubre de 2001. La sentencia 1978/2000 de 26.11 , considera destinado al tráfico un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor; la 242/2000 de 14-2 estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico; la 436/2002 de 13.3, consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; y la 74/2002 de 23.1, consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas. b) que ninguno de los dos acusados acredita ser consumidor de las sustancias que se intervienen, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida, y que no era otro que su venta a terceros.

SEGUNDO .- Del indicado delito resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , los acusados Carlos José y Alexis , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los agentes de la policía nacional nº NUM004 y NUM005 ,que son concordes en un todo al reseñar como sorprenden a los dos acusados

en el interior del vehículo, estando sentado Alexis en el asiento del copiloto y Carlos José en el asiento del conductor haciendo una raya de cocaína. Igualmente son del todo concordes al referir como que ven la bolsa con la cocaína en el asiento del conductor entre las piernas de Carlos José , que éste deposita en la alfombrilla del turismo al salir al exterior.

Junto a ello, el acusado Alexis reconoce portar la bolsa con la cocaína, que dice haberle quitado a un tercero, y acceder con ella al vehículo en el que le esperaba Carlos José al que se la entrega. No obstante, en su legítimo derecho de defensa, refiere que la totalidad de la cocaína era para su consumo propio, lo que no resulta creíble visto el peso de la cocaína en estado puro poseída, que asciende a 114Ž88 gramos. Además alega que puede llegar a consumir 20 gr.- de cocaína diarios y que el día de autos se encontraba bajo el síndrome de abstinencia, y sin embargo no existe una sola prueba en autos de que sea toxicómano, ni de que el día de autos se encontrara bajo el síndrome de abstinencia. Así no pide asistencia médicas en dependencias policiales, ni ser examinado por el Médico Forense al ser presentado al Juzgado Instructor; resultando del todo chocante que no intente aplacar el pretendido síndrome de forma inmediata con la cocaína que porta, y por el contrario se la entregue a Carlos José que sí es sorprendido por los agentes haciendo una raya de dicha sustancia, lo que ya implicaría facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas a terceros. Tampoco explica por qué razón entrega la bolsa con cocaína a Carlos José , si como pretende sostener era desconocedor de la tenencia de la sustancia, y él tenía miedo a ser alcanzado por el desconocido al que había sustraído la bolsa, y no obstante consiente que su compañero se dilate haciéndose una raya para probar la sustancia contenida en la bolsa.

Finalmente el acusado Carlos José reconoce que al tiempo de intervenir la policía tenía en sus manos la bolsa con la cocaína, si bien en su legitimo derecho de defensa sostiene a continuación que desconocía lo que contenía la bolsa que le había sido entregada por el otro acusado instantes antes. Sin embargo en esta versión de defensa omite de forma absoluta cualquier mención el hecho de encontrarse haciendo una raya de cocaína, que refieren ambos agentes de la autoridad, y que no es acorde con el pretendido desconocimiento del contenido de la bolsa. Acusado Carlos José que no proporciona razón alguna por la que Alexis le tenga que entregar la bolsa cuya existencia inicial pretende desconocer; ni explica debidamente los motivos por los que queda con el otro acusado en un lugar solitario como es la calle Castaño, dentro del polígono industrial de Fuenlabrada en horas del día en que nadie se encuentra en dicho lugar(ni siquiera aparece por el lugar el supuesto tercero víctima del desapoderamiento de la bolsa), máxime si se tiene en consideración que uno de ellos residía en Santa Olalla(Toledo), Carlos José , y el otro en Talavera de la Reina (Toledo), Alexis .

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren en los acusados Carlos José y Alexis , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO .- Respecto a las penas a imponer a los acusados Carlos José y Alexis , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 17.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión. Esta pena se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista del valor de la droga en el mercado negro, en su venta al por menor por gramos, que asciende a 13.692Ž19 euros (según se acredita del informe de la Dirección General de la Policía unido al folio nº 80 y 81 de las actuaciones, que no es impugnado por las defensas), y a la vista de la cocaína en estado puro, 114Ž88 gr.-, poseída, y no constar otras circunstancias personales de los acusados que aconseje la imposición de otra pena

Procediendo, finalmente, de conformidad con el artículo 374 del código punitivo, decretar el comiso de la cocaína intervenida

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos José y Alexis , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y MULTA DE DIECISIETE MIL EUROS (17.000 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de 30 día de prisión en caso de impago; y al pago de las costas de este juicio por mitades iguales.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a las citadas todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.