Sentencia Penal Nº 529/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 172/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00529/2014

N.I.G.: 30030 43 2 2012 0177493

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000172 /2014

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: José

Procurador/a: D/Dª MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE

Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES MOTOS CASCALES

Contra: Rebeca

Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA LOZANO GARCIA

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ROBLES HERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE REGIÓN DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 172/2014-PP

Juicio Oral nº 53/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

José

Procurador Sra. María Asunción Pontones Lorente

Abogado Sra. María Dolores Motos Cascales

Apelados

Acusación particular en nombre de doña Rebeca

Procurador Sra. Juana María Lozano García

Abogado Sr. José Manuel Robles Hernández

Sra. Fiscal Ilma. Doña Cristina García Molina

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 529/2014

En la Ciudad de Murcia, a 12 de diciembre del dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia el Procedimiento Abreviado núm. 53/2013 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Murcia contra José , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por la procuradora Sra. María Asunción Pontones Lorente y defendido por la letrada Sra. María Dolores Motos Cascales, haciéndolo en calidad de apelados; la acusación particular en nombre de doña Rebeca , representada por procuradora doña Juana María Lozano García y defendida por letrado don José Manuel Robles Hernández y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 27 de enero de 2014 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Tras valorar la prueba practicada en el juicio oral en relación y por referencia a los enunciados fácticos contenidos en los escritos de acusación y defensa, declaro probado en este procedimiento que:

PRIMERO.- En el proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº 1432/11, seguido ene. Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia a instancias de Rebeca y del hoy acusado José , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con fecha 29 de noviembre de 2011 se dicto sentencia por la que entre otros extremos se aprobó el convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 4 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.- En dicho convenio judicialmente aprobado se atribuía a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio (nacidos respectivamente en los años 2001 y 2006) y se fijaba como contribución del acusado al sostenimiento de sus hijos una pensión que seria de 300 € en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2011 y octubre del 2012, ambos inclusive, de 400€ en el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2012 y noviembre de 2013, ambos inclusive; y de 500€ en el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2013 y diciembre de 2014,ambos inclusive.

El convenio aprobado judicialmente establecía expresamente que la pensión se actualizaría conforme al IPC solo a partir del mes de diciembre de 2014.

Todas las pensiones debían ser abonadas por el acusado a la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria designada por la segunda.

TERCERO.- Pese al anterior pronunciamiento desde el mes de noviembre de 2011 y hasta la fecha de celebración del juicio de este procedimiento el 27 de enero de 2014 el acusado con consciente y voluntario desprecio de la resolución judicial antes citada, no ha abonado suma alguna para el pago de la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de sus dos hijos menores de edad.

CUARTO.-No ha quedado acreditado que el acusado careciera durante todos los meses del indicado periodo de ingresos bastantes como para cumplir íntegramente o al menos en alguna medida con la obligación de pago de la pensión alimenticia fijada judicialmente.'

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal ,dictó el siguiente ' FALLO: Condeno a José , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de las prestaciones económicas, ya definido, a la pena de prisión de seis meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses, así como al pago de las costas del juicio, inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular y a que indemnice a Rebeca en 9.800 euros, con mas los intereses legales correspondientes' y Auto de aclaración de Sentencia, fecha 11.03.2014, Acuerdo 'Subsanar el error material sufrido y aclarar el fallo de la sentencia dictada por este juzgado en la presente causa de fecha 27 de enero de 2014 en el sentido de eliminar del fallo la referencia a la pena de multa de seis meses ,debiendo quedar únicamente como penas impuestas la de prisión de seis meses y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo' .

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 5.05.2014, se opone al mencionado recurso y solicita su confirmación, la acusación particular en nombre de doña Rebeca , en escrito de fecha 28.05.2014, impugna y se opone al mismo. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de la Región de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 172/2014-PP. Señalándose para deliberación y votación el día 12 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado José que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que es evidente que el condenado se encuentra en una imposibilidad manifiesta de abonar la pensión de alimentos judicialmente impuesta, por cuando el condenado no viene percibiendo ingresos económicos siendo mantenido por sus padres y teniendo varias dudas, por lo que estima la no concurrencia del requisito de la existencia del dolo, ya que por su parte ha intentado abonar las cantidades adecuadas en concepto de pensión de alimentos por carece de ingresos al estar en una situación de penuria económica, la acusación particular y el Ministerio Fiscal en sendos escritos se oponen al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento, Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales; Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006 , entre otras y de esta misma Sección Tercera, sentencia de 26 de julio y de 10 de diciembre de 2010 , de 17 de mayo y de 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero , de 26 de marzo y de 26 de diciembre de 2012 , de 12 de abril y de 12 de junio de 2013 , y de 28 de febrero , 20 de marzo y 30 de junio de 2014 , que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso). En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla y respecto del supuesto de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

TERCERO.-Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y la impugnación vertida en el recurso. Es evidente que El Juzgador de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, 'que la oralidad, publicidad, contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones, los silencios y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen las declaraciones, como sucede en el caso, en que el propio acusado ha reconocido no haber abonado la pensión, si bien reconoce haber abonado una pensión de trescientos euros, mostrando sus dudas sobre el tiempo en que se abono, pudiendo ser antes o inmediatamente después de la sentencia civil de divorcio, y haber pagado 50 o 60 euros de los gastos de natación de sus hijos en un trimestre, extremos estos corroborados por la denunciante, quien reconoce haber recibido un abono de trescientos euros así como el pago de la piscina durante tres meses, el acusado continua alegando que no ha encontrado comprador de su coche y que no tiene medios económicos para abonar la pensión, vive con sus padres, siendo alimentado por sus padres, que sus padres han asumido el abono de sus deudas, hasta que han podido, extremos estos no acreditados con prueba adecuada, salvo su declaración, que él no abonado por no poder, aunque no se encuentra inscrito en el desempleo, trata de buscar empleo y acude a las entrevistas que considera adecuadas a sus capacidades. Por su parte la denunciante reconoce que el acusado le ha pagado solo un mes, que cree que fue el mes antes de la sentencia o el mes primero desde la sentencia de divorcio, como único pago efectuado, así como el abono de un trimestre de los gastos de piscina de sus hijos, siendo estos los únicos pagos es por ello que ella lo ha denunciado, ratificándose en la denuncia.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador de instancia, en términos de corrección procesal, procede a su valoración correspondiente, conforme al Art. 741 de la LECRIM .; da una valoración lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo, que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticia por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir Indiscutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos'.Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentada la precedente doctrina es evidente que no se puede otorgaren al caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada. La prueba personal practicada junto con la documental aportada a los autos, todo ello, acredita en su valoración conjunta, la concurrencia de los elementos esenciales del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a las que se está obligado por resolución judicial firme, del artículo 227 del Código Penal , el elemento objetivo, consistente por una parte la existencia de un convenio judicial aprobado libremente por las partes intervinientes, en el seno de un procedimiento de divorcio matrimonial, fijando una pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio y por otra parte una total y absoluto omisión por parte del acusado José en el incumplimiento de su obligaciones de pago de las cantidades fijadas en la resolución judicial como pensiones alimenticias a favor de sus hijos en un periodo temporal desde el mes de noviembre del 2011 hasta el mes de enero del 2014 fecha de la celebración del juicio oral,( sobrepasan los plazos exigidos por el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos), que el acusado estaba obligado en virtud de la resolución judicial firme, en la que se establecía una pensión por alimentos para los dos hijos menores habido en el matrimonio, habiendo dejado de satisfacer dicha pensión desde noviembre del 2011 a enero del 2014, durante ese periodo de tiempo tan largo no consta que el acusado haya interesado al Juzgado de Primera Instancia la modificación de las medidas que acordaron la pensión a favor de sus hijos menores, como consecuencia del cambio de circunstancias personales. No obstante estando acreditado dicho incumplimiento, el recurrente alega como justificación del impago la existencia de una situación de absoluta carencia de capacidad económica, pues es necesario que concurra el elemento subjetivo consistente en la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida, si bien estas situaciones de imposibilidad de cumplimiento o insolvencia han de ser acreditadas por quien la invoca, no debe olvidarse que la obligación alimentista y su concreción es susceptible de ser acreditadas y actualizadas en el seno de la propia jurisdicción civil, a través del correspondiente proceso de modificación de las circunstancias tenidas en su día en cuenta para la concreción de dicha obligación, sin embargo nada de esto ha instado el acusado, sabedor según el refiere que desde el inicio del acuerdo, que carecía de medios económicos, quien ante la pregunta del Juzgador de instancia, sobre por qué no había acudido a la modificación de las medidas, refirió que esperaba la celebración de este juicio y después hacerlo, mera exculpación, y por otro lado, como pone de relieve el Juzgador de instancia, la actitud pasiva del acusado de no estar dado de alta como demandante de empleo, que lo trata de justificar y así lo manifiesta en su desconfianza de encontrar trabajo por dicha vía, actitud no compartida, pues quien se encuentra en una situación de angustia económica, tal como la es manifestada por el acusado, debe trata por todos los medios, agotar todas las posibilidades, que pudieran existir para salir de dicha crisis, y el acusado no ha acreditado que lo agotara, ello unido a los datos indiciarios de los signos externos del acusado, poseedor de un coche marca BMW serie 7 del año 2006, que sigue siendo mantenido por el acusado, pese a que este diga que esta estropeado y solo vale para chatarra, estos extremos nuevamente alegados pero no acreditados, ser titular de inmueble ubicado en Torrevieja, Alicante, del cual no saca rendimiento alguno, bien como arriendo u otra posibilidad, son todo ellos datos como describe el Juez de instancia, de las que se desprende una voluntad renuente a no satisfacer las sumas a que esta obligado, siquiera sean parciales, debidas por alimentos para sus hijos, todo lo cual integra el delito del artículo 227.1 del CP . Por todo ello el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del condenado José , representado por la procuradora Sra. Pontones Lorente y defendido por el letrada Sra. Motos Cacales, contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 53/2013 , Rollo de Apelación núm. 172/14-PP dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.