Sentencia Penal Nº 529/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 70/2013 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. José Luis González González (Ponente)

MAGISTRADOS

D.Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 1 de diciembre de del año dos mil catorce.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado Nº 70-13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, contra DÑA. Andrea , con DNI NUM000 nacida en Huelva el día NUM001 /1964 representada por La Procuradora Sra. Morales García y asistida del letrado Sr. Jiménez Liras; contra D. Marino con DNI NUM002 nacido en Huelva el día NUM003 /1953 representado por la Procuradora Sra. Morales García y asistido de la letrado Sra. Ruiz González; D. Roberto con DNI NUM004 nacido en Sevilla el día NUM005 /1955, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez de Azero y asistido del letrado Sra. Gutiérrez Rubio; DÑA. Juliana con DNI NUM006 nacida en Santa Cruz el día NUM007 /1968, representada por la procuradora Sra. Martín Felipe y asistida de la letrada Sra. Medina Castilla y D. Jose Miguel con DNI NUM008 nacido en Sevilla el día NUM009 /1958 , representado por el Procurador Sr. Casanova Ruiz y asistido del letrado Sr. Lago García, por el delito de estafa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Dña. Noelia , representado por la Procuradora Sra,. De Santiago Bencomo y asistido del Letrado Sr. Díaz Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa agravado del artículo 248.1 del Código Penal en relación con su art 250. 1.6º del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, del que considera responsables criminalmente en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal , a los acusados Dña. Andrea , D. Marino y D. Roberto , concurriendo en todos ellos la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ( art. 21.6 según su redacción conforme a la L.O 5/10 ) y la de reparación del daño para Roberto (art.21.5)y para quienes solicitó la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de 6 Euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Asimismo solicitó que los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente:

a Adelaida la cantidad de 21.420€.

a Noelia la cantidad de 9.000€.

a Jon la cantidad de 1.500€.

a Andrés la cantidad de 13.540€.

a Borja la cantidad de 240 euros €.

Asimismo, retiró la acusación con relación a Dña Juliana y a D. Jose Miguel ..

La Acusación Particular igualmente retiró la acusación con relación a Dña. Juliana y D. Jose Miguel y calificó los hechos para los otros tres acusados como constitutivos de un delito continuado de estafa agravado del artículo 248.1 del Código Penal en relación con su art 250. 1. 5 º y 6º del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, del que considera responsables criminalmente en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal , a los acusados Dña. Andrea , D. Marino y D. Roberto , concurriendo en la primera la la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de confesión de los hechos del artículo 21.4 del texto punitivo y en Marino la de reparación del daño del 21.5 y ninguna en Roberto , y para quienes solicitó las siguientes penas: para los dos primeros la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el Sr. Roberto la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria antes referida.

Igualmente solicitó que indemnizasen, conjunta y solidariamente, a los perjudicados en las sumas especificadas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron la intervención de sus defendidos en los hechos y por ello solicitaron su libre absolución.

CUARTO.- Al haberse retirado la acusación con relación a Dña Juliana y a D. Jose Miguel se dictó su absolución 'In voce'.

Probado y así se declara que:: a finales del año de 2006, Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de tenerse por cancelados, guiado por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento patrimonial a cargo de otras u otras personas, en su condición de perito judicial en la isla de Tenerife, propuso a Andrea , a quien meses antes había conocido en Huelva, y a un amigo de ella, Marino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, si le podían buscar en dicha provincia compradores de vehículos provenientes de subastas judiciales y que él en su condición de perito no tenía dificultad alguna en conseguirlos a buen precio en Tenerife, prometiéndoles una comisión por sus gestiones.

Ofrecimiento al que ambos accedieron aunque sin saber en ningún momento el verdadero propósito del ofertante, que no era otro que el de quedarse con el dinero que los supuestos compradores le entregasen para la adquisición de los coches, llegando incluso Roberto a enviarles fotografías de algunos de ellos para que se las exhibiesen.

Asimismo, para dotar de una mayor seriedad y solvencia a su trama, se hizo valer de la entidad 'Consulting Inmo-Finance & Orea S.L.' cuyo objeto social era la compra, venta, adquisición, administración, explotación, arrendamiento de bienes y otro amplio abanico de actividades, domiciliada en c/ Los Llanos nº 6, piso 5º puerta 1, de Santa Cruz de Tenerife, creada en escritura pública otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife. Sr. Raya Medina, el día 11 de mayo de 2007, por Dña. Juliana y D. Jose Miguel , para quienes se retiró la acusación en el acto del juicio, y que el mismo día de la constitución otorgaron plenos poderes sobre ella al Sr. Roberto , el cual, mediante escritura pública de 6 de agosto de ese mismo año, adquirió todas sus participaciones sociales y, en consecuencia, pasó a ser su único socio.

Fruto de esas gestiones se llegaron a realizar las siguientes operaciones:

A).- El 28 de junio de 2007, Andrea suscribió con Adelaida un contrato en Huelva por el que esta solicitaba adquirir un vehículo usado, concretamente un Toyota Land Cruise, por la cantidad de 24.000€, firmando para ello un documento con la entidad 'Consulting Inmo-Finance & Ocre S.L.' .

Para formalizar la operación Adelaida entregó 18.000 € en efectivo a Andrea y 6.000€ a Marino , quienes a su vez procedieron a ingresar el dinero recibido en la cuenta que Roberto les facilitó, esto es, la nº NUM010 de Caja Madrid, y en la que figuraba como titular Victoria pero que al haber sido declarada incapaz por sentencia del Juzgado nº 8 de Santa Cruz de Tenerife aparecía como autorizado Roberto , a excepción de 3000 Euros que Marino se los quedó en concepto de comisión por las gestiones realizadas ya que así se lo manifestó el propio Roberto .

Como quiera que en agosto de ese mismo año Adelaida aún no había recibido el coche y nada sabía de él, ante sus protestas, para crearle la apariencia de regularidad en la operación efectuada, el Sr. Roberto le remitió un burofax a nombre de 'Consulting Inmo-Finance & Orea S.L.' notificándole que se iba proceder a la devolución del dinero entregado al haber surgido problemas en su adquisición, para lo cual posteriormente le envió un talón por 21.000 € con cargo a la cuenta de la citada sociedad, la nº 0182 5956 47 020151 0211 del BBVA, que no pudo hacer efectivo por carecer de fondos la misma.

Marino , una vez tuvo conocimiento de lo que había ocurrido, procedió a devolver a Adelaida los 3.000 € de la comisión.

B).- De la misma forma, Noelia , pero esta vez a través de Marino , formalizó otro contrato con 'Consulting Inmo- Finance & Orea S.L' para la adquisición de Audi A-3 por 13.000€, entregando esta cantidad a Marino , que a su vez procedió a ingresarla en la cuenta de Caja Madrid facilitada por Roberto , y como tampoco se procedía a la entrega del vehículo, a pesar que el contrato establecía un plazo para ello de unos 30 días, recibió otro burofax del Sr. Roberto a nombre de 'Consulting Inmo Finance & Orea S.L' poniéndole de manifiesto la imposibilidad de cumplir lo convenido y que procedía a devolverle el dinero, para lo cual, días después, le envió un talón librado contra la cuenta del BBVA por 12.000€ que no pudo cobrar por idénticas razones que el anterior -carencia de fondos-.

Posteriormente Roberto le devolvió 4.000 €.

C).- Asimismo, Jon , el día 28 de junio de 2007, mediante Andrea suscribió otro contrato de iguales características que los anteriores para la adquisición de un Toyota, modelo Land Cruise, por 13.000 €, suma que ingresó en la referida cuenta de Caja Madrid, pero pasado el tiempo, al no tener noticias del vehículo, igualmente recibió otro burofax de 'Consultig Inmo Finance & Orea S.L' de idéntico tenor que los anteriores y un talón a su nombre por 12.000 € con cargo a la cuenta del BBVA de 'Consulting Inmo Finance & Orea S.L ' que no cobró por carecer de fondos, y cuyo intento de cobro le ocasionaron gastos por importe de 480. Euros.

Con posterioridad le fueron devueltos 12.000€.

D).- El 5 de julio de 2007, Andrés formalizó otro contrato con 'Consulting Inmo', esta vez a través de Andrea , para la adquisición de un Toyota Rav 4 por importe de 20.000 €, ingresando 6.000 € en la cuenta de Caja Madrid y entregando 13.000 € en efectivo a Andrea , que también procedió a ingresarlo en la referida cuenta, quedando en abonar los 1.000 € restantes a la entrega del vehículo, y quien, al igual que los anteriores, recibió otro burofax de 'Consulting Inmo' comunicándole que le iba a devolver el dinero ante la imposibilidad de conseguir el coche convenido para luego recibir un talón a su nombre por 18.000€ con cargo a la cuenta del BBVA de la indicada mercantil que tampoco pudo cobrar por carecer de efectivo.

Solo ha conseguido recuperar 6.000€.

E) De la misma forma Borja , pero a través de Marino , suscribió otro contrato con 'Consultin Inmo' para la adquisición de un Audi A-3 por 18.000€, ingresando en la cuenta de Caja Madrid del Sr. Roberto 12.000€, para pasado el tiempo comunicársele que no se le podía conseguir el vehículo y que le devolvería el dinero entregado, para lo cual le remitió un talón por los 12.000 Euros de la cuenta del BBVA que no cobró por no tener fondos.

El Sr. Borja ha logrado cobrar los 12.000 euros pero no así los 240 euros de gastos de cobro del talón.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito agravado de estafa por razón de su cuantía previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5ª del Codigo Penal (conforme a su redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio), y ello al concurrir sus elementos definidores:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal o factor nuclear de la estafa, y que en el supuesto de los negocios jurídicos bilaterales, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración, conlleva que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte con la que contrató y a su vez de su propio incumplimiento o, lo que es igual, el empleo de artificios o maniobras falaces tendentes a hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a la que se ha comprometido cuando ello no es así; en definitiva, la exteriorización de una voluntad que no existe ( STS de 20 de septiembre de 2004 ). 2º) Que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, o sea, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento inexacto o deformado de la situación real del agente a consecuencia, precisamente, del ardid o treta por este empleado, y que es lo que le lleva a realizar la prestación a la que se había comprometido bajo la creencia que la otra parte cumplirá la suya. 4º) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio. 5º) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima. 6º) Y, por último, el ánimo de lucro como elemento subjetivo injusto.

Asimismo es de aplicación el tipo agravado del número 5 del artículo 250, esto es, el de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (superior a 50.000 €), y que además debe ponerse en conexión con el nº 2 del artículo 74 por cuanto sobre la compatibilidad del tipo agravado de estafa referido (250.1.5º) y el delito continuado, el Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 30- 10-2007 estableció un criterio uniforme en la punición del delito de estafa cuando es el subtipo agravado y continuado, según el cual procederá la aplicación del tipo agravado pero no la continuidad delictiva cuando la totalidad de las operaciones superen los 50.000 euros pero no una de ellas de manera individualizada.

Por consiguiente, habiéndose acreditado en el supuesto de autos que la totalidad de las operaciones defraudatorias superaron la suma de 50.000 euros pero que ninguna de ellas lo hizo de manera individualizada no resulta procedente valorar dos veces el perjuicio causado a los efectos de aplicar la regla del apartado primero del artículo 74, esto es, la de imponer la pena correspondiente en su mitad superior sino lo previsto en su apartado 2º(imposición de la pena atendiendo al perjuicio total causado), ya que lo contrario conllevaría una doble valoración del perjuicio -una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en su mitad superior- que iría contra el principio 'non bis in ídem'.

No es de apreciar al supuesto de autos el subtipo agravado invocado por la acusación particular del artículo 250.1.7º del texto punitivo según su redacción vigente a la fecha de los hechos, esto es, cuando la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional y que con posterioridad a su reforma por la L.O. 5/10, de 22 de junio, regula su nº 6, por cuanto no se observa el plus de antijuridicidad que tal agravación exige al no quedar acreditado la existencia entre el acusado y las víctimas de unas relaciones previas y ajenas a las de carácter negocial subyacente a la estafa ( STS 739/13, de 10 de Octubre ) o, lo que es igual, que entre ellos existiese una relación previa y distinta de la que el sujeto activo se sirvió para cometer el hecho delictivo, y menos aún que se sirviese de ella para perpetrarlo, pues hasta el momento de su comisión no se conocían de nada, y como dice la sentencia del mentado Tribunal nº 447/13, de 6 de junio el subtipo agravado '. exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la relación jurídica determinante del delito y que puede ser de muy variada naturaleza, pero que se ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( SSTS. 368/2007 de 9.5 , 64/2009 de 29.1 , 1084/2009 de 29.10 )', añadiendo a continuación que 'En definitiva, no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Por lo tanto, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS. 950/2007 de 13.11 )'.

.SEGUNDO.- Del referido delito de estafa es responsable en concepto de autor Roberto , por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 28 del C. Penal ); y aunque este en ningún momento, y como es legítimo en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia, ha reconocido su intervención en los hechos al manifestar que los únicos responsables eran los otros dos acusados (Sra. Andrea y Sr. Marino ), entendemos que su exposición en ese sentido está realizada con fines claramente exculpatorios por existir una serie de pruebas que evidencian lo contrario y, por ende, que en su proceder concurren cada uno de los elementos que configuran tal ilícito penal, y a los que hicimos referencia en la precedente fundamentación.

Es evidente que a consecuencia de la trama urdida por él, esto es, aprovechando que gozaba de la condición de perito judicial inmobiliario en la isla de Tenerife (folio 574) hizo creer que por ello tenia facilidad para conseguir vehículos a bajo coste provenientes de subastas judiciales, valiéndose además de la empresa que mediante escritura pública de 6 de agosto de 2007 pasó a ser su único socio, 'Consulting Inmo-Finance & Orea S.L.' (ver documental aportada en el plenario), para dotar de una mayor seriedad y solvencia a su plan, consiguió que los otros coacusados realizasen las gestiones oportunas tendentes a conseguirle compradores para los vehículos a cambio de una comisión, quedándose posteriormente con el dinero que le fue entregado para ello sin haber realizado los trámites necesarios para su adquisición y que nunca tuvo la intención de hacerlos. .

Y ello es así porque en esos términos lo expusieron los otros dos acusados en este procedimiento, y aunque podría pensarse que carecen de la objetividad necesaria para poder otorgar plena credibilidad a sus dichos al haberlos podido realizar también con fines exculpatorios, sus declaraciones vienen corroboradas por las testificales depuestas en la vista oral por las diversas víctimas que en ella depusieron al aducir todas que si bien era cierto que hicieron las gestiones en Huelva para adquirir los vehículos a través de Andrea y Marino tenían constancia que se adquirían en Tenerife por una persona que era perito judicial y que por eso tenía acceso a coches provenientes de subastas judiciales a muy buen precio, persona que fue con la que trataron de ponerse en contacto en diversas ocasiones al ver que los automóviles no llegaban y no tenían noticias de ellos, siendo esta Roberto .

Asimismo manifestaron que a nombre de su empresa -'Consulting Inmo Finance & Orea S.L'- firmaron los documentos para la adquisición; sociedad que fue también quien les comunicó, mediante burofax, la imposibilidad de conseguírselos y que por eso procedía a devolverles el dinero que habían entregado, enviándoles para ello unos talones con cargo a la cuenta corriente de la citada entidad que no pudieron cobrar por carecer de fondos la misma.

Exposiciones las suyas refrendadas por la documental obrante en las actuaciones y es lo que nos lleva a considerar que efectivamente fue el Sr. Roberto quién llevó a cabo dicha trama como esgrimían los otros coacusados, asi vemos:

a).- A los folios 9 y siguientes obran copias de los contratos suscritos por los perjudicados para la adquisición de los vehículos con 'Consulting Inmo Finance & Orea S.L', la cual si bien fue creada en escritura pública el día 11 de mayo de 2007 por Dña. Juliana y D. Jose Miguel , para quienes se retiró la acusación en el acto del juicio, el mismo día de su constitución otorgaron plenos poderes sobre ella al Sr. Roberto , quien, mediante escritura pública de 6 de agosto de ese mismo año, pasó a ser su único socio al adquirir todas sus participaciones sociales (ver escrituras aportadas en el acto del juicio),

b).- Igualmente se puede comprobar la realidad de los burofax por 'Consulting Inmo- Finance & Orea S.L', esto es, la sociedad del Sr. Roberto , remitidos a los perjudicados poniendo de manifiesto que procedía a reintegrarles el dinero al no haber podido conseguir los coches convenidos (folios 94,146 o 167)

c).- Asimismo se verifica la existencia de los talones librados con cargo a la cuenta corriente de dicha entidad en concepto de devolución, esto es, la nº 0182- 5959-47-0201510211 del BBVA (folios 111,151,174,334, entre otros, de las actuaciones) y de cuya legitimidad no se puede dudar al haber sido reconocidos por el propio Sr. Roberto , como tampoco que se trata de la cuenta de 'Consulting Inmo- Finance & Orea S.L' en la que él figura como su representante ( ver certificado obrante al folio 399 de las actuaciones).

d).- Talones que, efectivamente, no pudieron ser cobrados al carecer de fondos la cuenta, ya que así lo admitió el acusado y también se deduce del extracto de la misma donde se comprueba que carecía de fondos (folio 1013 y ss).

Si a lo hasta ahora expuesto añadimos que el dinero para la compra fue ingresado, bien por los perjudicados directamente o bien a través de la Sra. Andrea y el Sr. Marino (coacusados), en la cuenta que a tal efecto designó el Sr. Roberto , concretamente la de Caja Madrid nº NUM010 , pues así se puede constatar por la copia de los resguardos de ingresos obrante a los folios 18 y siguientes de las actuaciones y extracto de la mentada cuenta obrante a los folios 1013 y ss), en la que además él figura como autorizado (ver folios 400 y 1001), lo cual conlleva que tanto los adquirentes, como también los intermediarios - coacusados-, cumpliesen con lo pactado pero no así el Sr. Roberto , pues no consta que hiciese gestión alguna tendente a la adquisición convenida, ya que ninguna prueba propuso ni realizó para demostrarlo, lo cual no le hubiese acarreado dificultad probatoria alguna al haberle bastado aportar certificaciones de haber participado en subastas judiciales en aras a conseguirlos o de haber realizado gestiones con determinadas casas de compraventas de vehículos o particulares con dichas finalidad, es decir, algo que hubiese demostrado que desde un principio tenía el propósito decidido y firme de cumplir con lo convenido, es por lo que llegamos a la conclusión, compartiendo así lo dicho al respecto por los otros dos acusados, que fue él quien ideó toda la trama y por ello las pruebas practicadas son suficientes en aras a destruir su inicial presunción de inocencia.

A distinta conclusión hemos de llegar con relación a la participación en los hechos de la Sra. Andrea y del Sr. Marino . Y hemos de llegar porque si bien es un hecho incontrovertido, por cuanto así lo admitieron ambos desde un primer momento y lo reconocieron igualmente los diversos perjudicados que depusieron como testigos en la vista oral, que fueron los que captaron los clientes en Huelva para la adquisición de los vehículos por habérselo propuesto el Sr. Roberto a cambio de una comisión, no sucede igual, puesto que no ha quedado adverado con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que supieran la trama urdida por él y a pesar de ello le prestasen su colaboración, es decir, que asimismo hubiesen actuado con la intención de engañar a las víctimas para de esta manera obtener un beneficio económico, puesto que existen una serie de datos que nos impide aseverar, sin temor a equívocos, que hubiesen obrado de esa manera, a saber:

A).- No nos puede pasar desapercibido que fue la propia Sra. Andrea quién presentó la denuncia que dio origen a las presentes diligencias al ver que las personas para quien había actuado de intermediaria no recibían los vehículos convenidos y que los talones que les habían entregado en concepto de devolución del dinero carecían de fondos. Conducta la suya que dista mucho de la de una persona que es coparticipe en un hecho delictivo que lo que trata es de ocultarlo y no el de divulgarlo.

B).- Tampoco nos lo puede pasar que el dinero que ellos recibieron para la adquisición de los coches lo ingresaron inmediatamente en la cuenta de Caja Madrid que el Sr. Roberto les indicó (ver resguardos de ingresos obrante a los folios 18 y siguientes de las actuaciones y extracto de la mentada cuenta, folios 1013 y ss), que fue además quién dispuso del mismo por ser quién tenía la disponibilidad de la cuenta como indicamos, es decir, no consta que ni la Sra. Andrea ni el Sr. Marino se quedasen con dinero alguno de las víctimas, pues este último tan pronto tuvo noticias de lo acaceido procedió a devolverle a la Sra. Adelaida 3000 que el Sr. Roberto le dijo que se los quedase en concepto de comisión por las gestiones por él realizadas, situación que tampoco casa con la de una persona que trata de estafar a otra o está de acuerdo con otra para hacerlo.

Y aunque es cierto que el Sr. Marino se quedó con 3000 euros de los entregados por la Sra. Adelaida para la adquisición del Toyota Land Land Cruise, a excepción de 3000 Euros que el Sr. Eloy se quedó con ellos al manifestarle aquél que se los quedase en concepto de comisión, el cual incluso, tan pronto tuvo noticias de lo realmente acaecido, se los devolvió a la Sra. Adelaida , como así reconoció ella en el plenario

C).- Igualmente hay que tener en consideración que fue el Sr. Roberto quien mandó los burofax a través de su empresa -'Consulting Inmo- Finance & Orea S.L'- exponiendo a los perjudicados la imposibilidad de conseguirles los coches y que por eso procedía a la devolución del dinero. Devolución que asimismo instrumentalizó a través de unos talones librados con cargo a la cuenta corriente de su sociedad que carecía de fondos, con lo cual no llegamos a comprender que si fueron los otros dos coacusados, según él, quienes engañaron a los compradores, como es él quien asume toda la responsabilidad y además involucra a su empresa en la perpetuación de ese engaño al librar unos talones con cargo a la cuenta corriente de la misma que carecía de fondos para afrontarlos en vez de acudir directamente a la policía, como hizo la Sra. Andrea , a denunciar los hechos.

En definitiva, las circunstancias descritas nos lleva a absolverles, como ya dejamos entrever, del delito de estafa del que igualmente venían acusados con base en el principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal, y que cobra plena virtualidad en los supuestos en los que existiendo prueba de cargo esta no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución ( por todas STS 383/2010 ).

TERCERO.- Concurre en Roberto las circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal solicitadas por el Ministerio Fiscal, esto es, la de dilaciones indebidas, en la actualidad regulada con sustantividad propia en el artículo 21.6 del Código Penal tras su reforma por la L.O 5/2010 de 22 de junio, y que con anterioridad se contemplaba como atenuante analógica del mismo número -en la actualidad nº 7-, y la de reparación del daño de su nº 5.

Y procede su aplicación: con relación a la de dilaciones indebidas, al datar los hechos del año 2007 y no haber sido enjuiciados hasta el presente año pues no obsta a su apreciación la dificultad que en la instrucción de la causa ha existido habida la naturaleza del hecho delictivo investigado y la diversidad de personas engañadas, que es lo que sostenía la Acusación Particular para rechazar su apreciación, y que a su vez es lo que nos lleva a tener en cuenta para que la apreciemos como atenuante simple y no cualificada, al ser un hecho cierto que la causa estuvo paralizada durante mas de un año sin realizar actuación procesal alguna como así se puede comprobar entre el escrito del Ministerio Fiscal solicitando diligencias complementarias de conformidad con lo recogido en el artículo 780.2 de la LECr , que data de 26 de junio de 2009 (folios 984 y ss), y la diligencia de ordenación del juzgado de instrucción acordándo su realización, que es de 26 de julio de 2010 (folio 989).

Y en lo que concierne a la atenuante de reparación del daño, y que está fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por ser también un hecho incontrovertido que las víctimas han recuperado parte de las cantidades por ellos entregadas ya que así lo admitieron en la vista oral.

CUARTO.- A tenor de lo estipulado en los artículos 56 , 66.2 , 248 , 250-1.5 ª y 74.2 del código Penal , la pena a imponer a Roberto en atención la trama urdida por él, número de perjudicados y que no es la primera vez que se ve envuelto en problemas de esta índole como se puede comprobar en la reseña de sus antecedentes policiales obrante el folio 89 de las actuaciones, debe ser la solicitada por el Ministerio Fiscal en cuanto a la privativa de libertad, esto es, ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente por el tiempo de la condena, y la de CINCO MESES MESES MULTA a razón de seis Euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53 del texto punitivo (un día de arresto por cada dos cuotas impagadas) al tenerse que tener en cuena las dos atenuantes que le han sido apreciadas (dilaciones indebidas y reparación del daño).

QUINTO.- Según lo regulado en el artículo 116 del texto punitivo toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es civilmente, en consecuencia Roberto deberá indemnizar a Adelaida en la cantidad de 21.420 €; a Noelia en 9.000€; a Jon en 1.500 €; a Andrés en 13.540 € y a Borja la cantidad de 240 euros €, correspondientes a las sumas por él aún no devueltas y a los gastos bancarios de devolución de los talones.

SEXTO.- Se debe imponer una quinta parte de las costas procesales de este juicio, según lo estipulado los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal , a Roberto , declarándose de oficio el resto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos a Roberto como autor penal y civilmente responsable de un delito de estafa agravado por razón de cuantía ya definido, concurriendo en su personas las circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y de reparación del daño, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CINCO MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia, y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Igualmente, debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Andrea , a Marino , a Juliana y a Jose Miguel del delito de estafa por el que también venían acusados, declarándose de oficio las costas causadas a su instancia (4/5 partes).

Asimismo, el Sr. Roberto deberá indemnizar a las siguientes personas y en las siguientes sumas:

a Adelaida en 21.420 €.

a Noelia en la de 9.000 €.

a Jon en 1.500 €.

a Andrés en 13.540 €.

a Borja en 240 euros €, debiendo además de abonar el interés legal por dichas sumas devengados.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-