Sentencia Penal Nº 529/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA 529

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª Alejandra Dodero Martínez

Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería

Diligencias Previas 1622/2009

Nº de Sala 2/2014

En la ciudad de Almería, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delitos de estafa, apropiación indebida, falsedad e insolvencia punible.

Son acusados:

D. Cristobal , DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1976, hijo de Feliciano y Angelica , natural y vecino de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 20 de mayo hasta el 2 de julio de 2010, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María Isabel Sánchez Reche y defendido por el Letrado D. Ernesto Osuna Martínez.

D. Jeronimo , DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1984, hijo de Moises y Encarnacion , natural y vecino de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 19 de mayo hasta el 2 de julio de 2010, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª María Isabel Sánchez Reche y defendido por la Letrada Dª María Dolores Moreno Cabrera.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, D. Severino , representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el Letrado D. Javier Navarro Cunchillos, sustituido en la vista por el Letrado D. Ramón Pascual Guirao.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra D. Cristobal y D. Jeronimo . Abierto el juicio oral, se dio traslado a las defensas, que presentó sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar los días 19 y 29 pasados, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de sus defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas:

Calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 250.1 1 º y 6 º y 2 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos; B) un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 248 y 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos; C) un delito continuado de falsedad en documento público, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal , y D) un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º del Código Penal .

Reputó al acusado D. Cristobal autor de todos los delitos, y a D. Jeronimo autor de los delitos de falsedad y de insolvencia punible.

Apreció, respecto del acusado D. Cristobal , la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5ª del Código Penal en los delitos de estafa y de insolvencia punible.

Solicitó se impusieran las siguientes penas: A) por el delito de estafa, 4 años de prisión y multa de 12 meses con 12 euros de cuota diaria; B) por el delito de apropiación indebida, 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con 12 euros de cuota diaria; C) por el delito de falsedad, 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con 12 euros de cuota diaria, y D) por el delito de insolvencia punible, 1 año de prisión y multa de 12 meses con 12 euros de cuota diaria; accesorias y costas.

CUARTO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, formulando expresa reserva de acciones civiles.

QUINTO.-La defensa del acusado D. Cristobal , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución por no haber cometido infracción penal alguna. Alternativamente, solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, ambas como muy cualificadas, procediendo en tal caso rebajar la pena en dos grados.

SEXTO.-La defensa del acusado D. Jeronimo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución por no haber cometido infracción penal alguna.

PRIMERO.-En fecha 4 de mayo de 2006, D. Severino , residente en Estados Unidos, contrató los servicios del acusado D. Cristobal , letrado ejerciente perteneciente al Colegio de Abogados de Almería, a fin de que gestionara la tramitación de la declaración de herederos abintestato de su hermana Dª Reyes , que había fallecido en Aguamarga, perteneciente al municipio de Níjar, el 18 de marzo anterior; dicho acuerdo quedó reflejado en una hoja de encargo profesional suscrita de un lado por D. Cristobal y, de otro, por D. Severino , éste último en nombre propio y como tutor de Dª Asunción , madre de D. Severino y de la finada Dª Reyes . Después, en fecha 2 de febrero de 2007, D. Severino como tutor de su madre y D. Cristobal firmaron otra hoja de encargo mediante la cual D. Cristobal asumía llevar a cabo la gestión de venta de una finca perteneciente al caudal hereditario, sita en Aguamarga e inscrita en el registro de la propiedad nº 3 de Almería con nº NUM004 , por precio calculado en 1.250.000 euros. A tales efecto, en fecha 4 de mayo de 2007 D. Severino , en representación de su madre Dª Asunción , otorgó en la Notaría de Sorbas escritura de amplio poder de gestión y disposición respecto de la herencia de Dª Reyes .

En el marco de las mencionadas gestiones, el acusado D. Cristobal , en representación de Dª Asunción , otorgó escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la Notaría de Sorbas en fecha 25 de mayo de 2007.

El día 5 de junio de 2007, D. Cristobal , actuando en representación de D. Severino , tutor de Dª Asunción , y D. Javier , como mandatario verbal de 'Mamunia Investment, S.A.', suscribieron un contrato que encabezaron como de arras o señal, a cuyo través D. Cristobal se obligaba a vender a 'Mamunia Investment, S.A.' la finca registral antes referenciada NUM004 por la cantidad de 1.815.000 euros, suma que convinieron verbalmente aunque en el contrato escrito quedase en blanco el espacio reservado al precio. En la misma fecha, D. Cristobal elaboró un supuesto contrato también de arras o señal, de similar clausulado al del anteriormente referido, haciendo figurar como intervinientes a él mismo en representación de D. Severino y al acusado D. Jeronimo , que mantenía relación sentimental con una hermana de D. Cristobal , apareciendo D. Jeronimo en el contrato como supuesto mandatario verbal de una entidad denominada 'Sostem, S.A.', sociedad inexistente en la realidad, no constando que D. Jeronimo tuviera conocimiento de la confección de este documento por D. Cristobal . Como precio de la finca se indicaba por escrito la suma de 815.000 euros, afirmándose que D. Cristobal recibía de D. Jeronimo la suma de 100.000 euros como arras. El acusado D. Cristobal remitió al día siguiente a Dª Adolfina , esposa de D. Severino , copia de este supuesto contrato para su conocimiento y el de su marido, a fin de que creyeran que la finca se iba a vender por esta última cantidad, silenciando cualquier información respecto del verdadero contrato otrogado con 'Mamunia Investment, S.A.' por cantidad superior. Asimismo, ingresó la suma de 100.000 euros en una cuenta bancaria titularidad de D. Severino , indicándole que se trataba de la suma dada como arras por D. Jeronimo .

Posteriormente, los responsables de 'Mamunia Investment, S.A.' perdieron el interés por adquirir la totalidad de la finca y convinieron con D. Cristobal la compra sólo de una parte formada por parcelas edificables y, así, acordaron proceder a la segregación de dicha parte para ceñir a la misma el objeto de la venta. En consecuencia:

a) Respecto de la parte restante que quedaría como finca matriz tras la segregación y que incluía una vivienda, D. Cristobal convino su venta con el matrimonio compuesto por los ciudadanos suecos D. Jesus Miguel y Dª Estrella . Así, en fecha 16 de agosto de 2007 otorgaron contrato de compraventa de un lado D. Cristobal , en representación de D. Severino , y de otro D. Jesus Miguel y Dª Estrella , fijando como precio la suma de 1.500.000 euros y transfiriendo los compradores a D. Cristobal , en concepto de arras, la cantidad de 200.000 euros, cantidad que éste no entregó a su destinatario D. Severino . Posteriormente, dicho contrato no llegaría a consumarse ni a elevarse a escritura pública.

b) En fecha 11 de septiembre de 2007 comparecieron en la Notaría de Sorbas D. Cristobal , actuando en representación de Dª Asunción , y D. Florentino como consejero delegado de 'Mamunia Investment, S.A.', y otorgaron escritura a cuyo través se segregaba de la finca NUM004 un trozo de 3.590 m2 85 dm2, que adquiría 'Mamunia Investment, S.A.' por 300.000 euros, habiendo recibido previamente D. Cristobal por dicho concepto mediante tres transferencias bancarias la suma de 291.000 euros, suma que éste no transmitió a D. Severino .

Pese al otorgamiento de los dos contratos que acaban de ser referidos, el acusado D. Cristobal , ocultando los mismos en todo momento a D. Severino , mantenía a éste en la creencia de que seguía pendiente de consumarse el pacto de compraventa con la inexistente 'Sostem, S.A.', a cuyo efecto, en enero de 2008, confeccionó dos supuestas cartas cruzadas entre él mismo y 'Sostem, S.A.' sobre la evolución de dicho acuerdo, cartas cuya copia remitió a D. Severino y a su esposa Dª Adolfina .

SEGUNDO.-En fecha 3 de septiembre de 2007, el acusado D. Cristobal , valiéndose del poder conferido por D. Severino , transfirió la suma de 115.488,64 euros de una cuenta abierta en La Caixa titularidad de la finada Dª Reyes , con nº NUM005 , a favor de una cuenta del propio acusado con nº NUM006 , dinero que incorporó a su patrimonio.

TERCERO.-En fecha 27 de marzo de 2008, D. Jesus Miguel y Dª Estrella presentaron ante los Juzgados de 1ª Instancia de Almería una solicitud de medida cautelar consistente en embargo preventivo sobre la finca NUM004 y sobre una cuenta corriente titularidad de D. Cristobal , medida previa que justificaban en la proyectada interposición de demanda frente a D. Cristobal , D. Severino y Dª Asunción por incumplimiento del contrato de compraventa otorgado el 16 de agosto de 2007. La solicitud fue turnada en reparto al Juzgado nº 1, que incoó el procedimiento con nº 552/2008 y señaló para la vista el día 6 de mayo de 2008. Una semana antes de dicha fecha, el 30 de abril, los acusados D. Cristobal , actuando en representación de Dª Asunción , y D. Jeronimo comparecieron en la Notaría de Alhama de Almería y otorgaron escritura manifestando que D. Cristobal vendía a D. Jeronimo el expresado inmueble por la suma de 300.000 euros, que se confesaban recibidos, siendo lo cierto que, en realidad, no deseaban ni se proponían efectuar acto de disposición alguno sobre dicha finca a favor de D. Jeronimo ; que dicha compraventa declarada era totalmente ficticia y que, previamente puestos de acuerdo, otorgaban la escritura a fin de hacer figurar la finca a nombre de un tercero ajeno a los demandados en la pieza de medidas y para, de ese modo, evitar el embargo solicitado por los Sres. Jesus Miguel Estrella sobre la finca en cuestión. La escritura de venta fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 30 de mayo de 2008. No obstante, con posterioridad, el 16 de julio del mismo año, se otorgó nueva escritura haciendo constar que por error se había identificado el contrato entre D. Cristobal y D. Jeronimo como compraventa cuando en realidad era una opción de compra, opción que nuevamente se reflejó en el Registro de la Propiedad el 30 del mismo mes. Finalmente, el siguiente 12 de septiembre D. Jeronimo renunció a la opción mediante escritura pública que se inscribió en el Registro el 19 siguiente.

CUARTO.-En fecha 23 de mayo de 2008, las representaciones de los demandantes Sres. Jesus Miguel Estrella y de D. Cristobal , que afirmaba actuar por sí y como representante de D. Severino y Dª Asunción presentaron ante el Juzgado de 1ª Instancia en el procedimiento de medidas cautelares un acuerdo para su homologación, según el cual los demandados reconocían deber a los demandantes 200.000 euros y comprometiéndose a pagarles a más tardar el 15 de junio siguiente; dicho acuerdo, que fue homologado por el Juzgado mediante auto de 27 de mayo de 2008, no había sido pactado ni conocido siquiera por D. Severino ni tampoco por Dª Asunción , la cual había fallecido el anterior día 8. Al no cumplirse dicho acuerdo, se inocó procedimiento de ejecución de título judicial, registrado con nº 1195/2008; en dicha ejecución fue subastada una finca rústica propiedad de D. Cristobal , inscrita con nº NUM007 en el Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, cuyo valor inicial de subasta ascendía a 242.748 euros y fue adjudicada a los Sres. Jesus Miguel Estrella en 82.686,31 euros. Además, el 9 de enero de 2014 D. Cristobal entregó a los Sres. Jesus Miguel Estrella , a través del letrado de éstos, la suma de 95.933 euros, con lo cual y con la adjudicación de la finca antes referenciada dicho matrimonio se dio por satisfecho en la deuda que a su favor mantenía D. Cristobal .

Por otro lado, el día 14 de julio de 2008, D. Cristobal y D. Severino suscribieron un documento privado en el que el primero reconocía deber al segundo 303.000 euros, que se comprometía a satisfacer antes del 30 de noviembre siguiente, deuda que avalaban los padres del referido acusado con su firma en el mismo documento. Dicha cantidad, no obstante, no fue satisfecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo y al amparo del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa del acusado D. Cristobal planteó la falta de legitimación de D. Severino para actuar en ejercicio de la acusación particular, dado que, según dicha parte, el Sr. Reyes no ostenta la condición de perjudicado, toda vez que el mismo interviene en los hechos no en su propio derecho, sino como tutor de su madre Dª Asunción , la cual falleció en mayo de 2008.

Es cierto que, según indica D. Severino al declarar como testigo en el juicio, al fallecer su hermana Dª Reyes la heredó la madre de ambos, Dª Asunción , y, al fallecer ésta a su vez, la heredaron unas nietas. Ahora bien, la legitimación del Sr. Reyes se sustenta, en primer lugar, en su propia responsabilidad como tutor de Dª Asunción en vida de ésta, responsabilidad que deriva de los perjuicios objetivamente constatables producidos en la gestión de la herencia de la hermana a favor de la madre y, en segundo lugar, porque a consecuencia de los hechos se ha generado a su cargo una responsabilidad directa objetivable a través de las acciones dirigidas personalmente frente a él, concretamente la solicitud de medidas cautelares previa a la interposición de demanda proyectada por los Sres. Jesus Miguel Estrella frente a D. Severino y otros, que desembocó en el acuerdo transaccional homologado mediante auto de 27 de mayo de 2008, generador de obligación de pago para el Sr. Reyes , que a su vez dio lugar a un procedimiento de ejecución. Por tanto, D. Severino mantiene su legitimación para ejercitar la acusación particular conforme a lo dispuesto en el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de que se haya reservado las acciones civiles.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en los apartados primero y segundo del relato que precede son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto y sancionado en los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal en su redacción originaria vigente a la fecha de los mismos, anterior a las reformas operadas primero por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y después por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. En efecto, el acusado D. Cristobal , encargado de gestionar la venta de una finca perteneciente a un caudal hereditario y adjudicada con la herencia a la sucesora Dª Asunción , primero llegó a pactar con 'Mamunia Investment, S.A.' la venta total del inmueble en 1.815.000 euros, cantidad reconocida por él mismo en su declaración, si bien después ciñó con dicha empresa la venta a una parte del predio por 300.000 euros, percibiendo 291.000 euros y, por otro lado, acordó con unos particulares la enajenación de la otra parte por 1.500.000 euros, recibiendo a cuenta 200.000 euros, cantidades éstas que incorporó a su patrimonio y cuya existencia y recepción en ningún momento comunicó a su mandante, tutor de la heredera, al cual, por el contrario, mantenía en la creencia, provocada por las falsas informaciones que le transmitía, de que la finca estaba en trámites de venta con una sociedad inexistente y por un precio muy inferior. Igualmente y en el marco de las mismas gestiones relativas a la herencia cuyo encauzamiento se le había encomendado, para lo cual se le había otorgado un amplio poder con facultades de gestión y disposición, hizo suya la suma de 115.488,64 euros ocultándolo también al tutor representante de la heredera de la propietaria de la cuenta bancaria de la que se extrajo.

1. La realidad de estos hechos ha sido acreditada a través del amplio acervo probatorio desarrollado en el juicio oral, tanto a través de la prueba personal como de la documental. Es indiscutible que el acusado D. Cristobal concertó la venta de la parte de la finca que contenía la vivienda con el matrimonio integrado por D. Jesus Miguel y Dª Estrella , contrato obrante al folio 121 reconocido por todos, y lo es asimismo que los compradores transfirieron a aquél la suma de 200.000 euros a cuenta, cantidad que éste en ningún momento trasladó a su destinatario, esto es, a quien le había encargado la gestión, D. Severino , no habiendo prueba alguna indicativa de que D. Cristobal hubiera entregado a su vez esa suma de dinero a D. Javier como mediador según aduce el acusado, dato éste que D. Javier niega reiteradamente y que no se haya sustentado por dato objetivo alguno sino que, por el contrario, D. Cristobal asumió su responsabilidad y obligación de reintegrar esa suma en el acuerdo de 14 de julio de 2008 aportado por su defensa en el juicio oral.

Tampoco hay base para aceptar la versión exoneratoria ofrecida por el acusado respecto de las cantidades recibidas de 'Mamunia Investment, S.A.', según la cual se quedó con las mismas, salvo 100.000 euros que remitió a D. Severino , por indicación de éste para hacer frente a gastos, cubrir honorarios, etc., siendo lo cierto que no hay comunicación alguna escrita que permita constatar que el acusado informase siquiera de esos cobros al Sr. Reyes , y menos aún que recibiese el placet para quedárselos, datos que son tajantemente negados por D. Severino y por su esposa Dª Adolfina al declarar como testigos, en tanto que sí obra en el proceso variada documentación epistolar confeccionada ex profeso para el engaño, que corrobora la ficción en que el acusado mantenía a éstos, haciéndoles creer que la finca estaba en proceso de venta a otra entidad totalmente irreal denominada 'Sostem, S.A.', ficción que el propio acusado reconoce en su declaración, aunque insista sin prueba alguna en que seguía instrucciones del Sr. Reyes para mantener desinformada a la esposa de éste.

Y, finalmente, la extracción de 115.488,64 euros de la cuenta titularidad de Dª Reyes está probada documentalmente (f. 269) y es admitida por el acusado, aunque aduciendo que lo hizo siguiendo instrucciones de D. Severino para diversos gastos, cosa que niega éste y que carece de respaldo probatorio alguno.

2. C on arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. 23 de abril de 1997 , 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras),el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro. La presencia de cuantos elementos acabamos de enumerar es apreciable en los hechos cuya realidad y prueba ha quedado analizada, siendo claro, en definitiva, que se mantuvo una situación de engaño mediante informaciones mendaces transmitidas.

Tales requisitos se hallan presentes en los hechos enjuiciados y cuyo sustento probatorio acabamos de analizar. Efectivamente, el acusado D. Cristobal , valiéndose de la confianza y apariencia de correcto actuar que le proporcionaba su función como letrado asesor y gestor de derechos en España del perjudicado D. Severino , concertó diversos contratos sobre la finca cuya venta se le había confiado, ocultándolos a su mandante y comunicándole en su lugar los datos de un contrato irreal, y se apropió de cantidades recibidas a cuenta de aquéllos.

3. Considera la Sala que la transferencia de 115.488,64 euros, efectuada por el acusado a su favor desde una cuenta de la fincada Dª Reyes , no debe ser reputada como un delito independiente de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho como proponen las acusaciones, sino que ha de enmarcarse en el actuar engañoso y fraudulento que desarrolló el acusado en parte del patrimonio procedente de la herencia de dicha señora, fundamentalmente de la finca registral NUM004 , pero también de este depósito bancario que igualmente usó el acusado en su beneficio, siendo de observar que carecía de funciones de depósito o administración de esa cuenta y que, en suma, lo que hizo fue acudir a la entidad bancaria y ordenar la transferencia en base al poder que le había sido otorgado, todo ello de espaldas a la heredera y al tutor y representante de ésta y actuando siempre en la dinámica defraudadora que comprendía su actuar desvirtuando el encargo profesional recibido.

4. El hecho de que el acusado satisficiera determinadas cantidades por gastos diversos, así como que remitiera inicialmente 100.000 euros al Sr. Reyes para justificar el contrato ficticio que le comunicaba concertado con 'Sostem, S.A.', no obstaculiza en modo alguno la calificación legal de los hechos como delito de estafa, ni tampoco la cualificación conforme al apartado 6º del art. 250.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho tal y como se acusa; esas aplicaciones a gastos podrán ser traídas a colación en su caso si se ejercitare separadamente la acción civil que se ha reservado la acusación particular, pero no desvirtúa la penalidad de la conducta ya analizada ni llega evidentemente a aminorar el quantumhasta el extremo de excluir la aplicación del aludido subtipo agravado por la cuantía de la defraudación, teniendo en cuenta la suma bruta de las cantidades apropiadas, compuesta de 291.000 euros procedentes de la venta a 'Mamunia Investment, S.A.', 200.000 euros de la concertada con los Sres. Jesus Miguel Estrella y 115.488,64 euros tomados de la cuenta bancaria.

5. Por el contrario, no procede aplicar el subtipo agravado incluido por las acusaciones, previsto en el art. 250.1.1º del Código Penal y basado en que la conducta recae en parte sobre una vivienda. Indica el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 1 de octubre de 2014 que la agravación específica en estudio debe ser objeto de ' una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa' (en el mismo sentido SS. de 31 de marzo de 2006 , 22 de septiembre de 2008 y 2 de junio de 2009 ). En el presente caso ni expresa la acusación que los Sres. Jesus Miguel Estrella pretendieran adquirir el inmueble como primera vivienda, lo cual impediría por sí solo incluir este dato agravatorio en la sentencia, ni aparece a través de la prueba que fuera así ni, en fin, la casa en cuestión tenía la consideración de primera vivienda para nadie, de manera que el apartado 1º del art. 250.1 debe ser excluido.

TERCERO.-Los hechos relatados en el apartado 3º del relato fáctico constituyen un delito de insolvencia punible previsto y sancionado en el art. 257.1.2º del Código Penal , que sanciona a quien, en perjuicio de sus acreedores, ' realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'. Indica el Tribunal Supremo (SS. 4 de marzo y 29 de septiembre de 2005 ) que esta conducta, reputable como infracción de riesgo o mera actividad y de resultado cortado, comparte con la tipificada en el nº 1 del mismo precepto los elementos objetivos y subjetivos: a) la existencia de uno o varios créditos, de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, aunque esto último no es imprescindible, siendo factible su comisión mediante la ocultación o desprendimiento del patrimonio ante la proximidad del vencimiento; b) que se produzca esa ocultación, enajenación real o ficticia de los bienes, simulación de créditos u otra actividad que distraiga los bienes de su destino solutorio; c) un elemento tendencial consistente en el ánimo defraudatorio y d) la obtención de una merma en el propio patrimonio que dificulte al acreedor la satisfacción de su crédito.

En el presente caso, consta documentalmente acreditado y no se discute que los Sres. Jesus Miguel Estrella , los cuales habían concertado la compra de la vivienda sita en la finca registral NUM004 , presentaron una solicitud de embargo preventivo previo a la interposición de demanda frente a D. Cristobal y otro; que el Juzgado de 1ª Instancia al que correspondió el conocimiento del asunto señaló el día 6 de mayo de 2008 para la vista oral del procedimiento de medidas y que, justo una semana antes, el 30 de abril, los acusados otorgaron escritura pública según la cual D. Cristobal vendía a D. Jeronimo la vivienda por 300.000 euros, confesados recibidos, cuando lo cierto es que ni había venta alguna ni voluntad de adquirir por parte del Sr. Jeronimo , siendo inscrita la escritura pública el 30 de mayo de 2008. Es cierto que después esta escritura fue objeto de una sorprendente rectificación, a través de nueva escritura donde se venía a decir que por error se había estructurado el contrato como compraventa cuando en realidad lo que se quiso pactar fue una opción de compra, que también accedió seguidamente al Registro de la Propiedad, y es también verdad que después se llegó en el procedimiento de medidas a un acuerdo transaccional, por cierto incumplido, pero ya se había consumado antes el delito contra el patrimonio de los acreedores objeto de análisis. No es creíble que el acusado D. Jeronimo tuviera intención de adquirir la casa, ni mediante compraventa ni a través de la opción de compra posteriormente documentada, no habiendo efectuado pago alguno (hecho admitido por él) y no constando gestión de ningún tipo para la obtención del préstamo o crédito que dijo haber tratado de conseguir. La estrecha proximidad de fechas entre la vista de las medidas y el contrato; la relación parafamiliar que ambos acusados mantenían y la ausencia de precio real presente o previsible son datos objetivos que, razonablemente, conducen a la consideración de esta venta como fraudulenta y encauzable a través del art. 257.1.2º.

No cabe entender que la insolvencia punible haya de ser sometida junto con la estafa a las reglas del concurso de leyes ( art. 8 del Código Penal ) como propuso la defensa de D. Cristobal en su informe, citando al efecto la S. Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 , sentencia que trata de un supuesto considerablemente distinto al presente y referido a una doble venta como medio de cometer una estafa. En el caso aquí enjuiciado, estamos ante una estafa organizada y ejecutada por D. Cristobal , con pluralidad de grupos de perjudicados, cuyo detalle ya quedó examinado en el fundamento de derecho 2º y, con posterioridad a la misma, de modo independiente se idea y lleva a cabo una conducta proyectada a impedir un embargo por unos acreedores concretos, siendo por tanto sancionables ambas infracciones de modo independiente.

CUARTO.-Las acusaciones imputan a ambos acusados la comisión de un delito continuado de falsedad en documento público, previsto y sancionado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal .

De entrada, el único documento público otorgado por ambos acusados que refleja la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, a la que se adhirió la acusación particular, es la escritura de compraventa de fecha 30 de abril de 2008, de manera que no cabría en ningún caso apreciar la continuidad delictiva que regula el art. 74 del Código Penal .

Pero es que, además, el otorgamiento de esa escritura, declarando en ella contratación de una venta carente de realidad, constituiría en su caso una falsedad ideológica, ajena al nº 2º del art. 390.1 en relación con el art. 392 por el que se acusa y correspondiente más bien al nº 4º del mismo precepto, figura esta última de la que se excluye al particular conforme al art. 392, todos ellos del Código Penal . Así, en un caso similar, se refiere el el Tribunal Supremo (S. 29 de abril de 2011) al ' particular que realiza manifestaciones inveraces en documento público, lo que, al margen de su posible finalidad como instrumento para la comisión ulterior de una acción fraudulenta, o de otra clase, por sí solo no constituye más que una falsedad de las denominadas 'ideológicas' no susceptible, según reiterada doctrina interpretativa de los términos contenidos en los artículos 390.1 4 º y 392.1 del Código Penal , de ser calificada como infracción penal de clase alguna'.

En definitiva, estamos ante una situación en que, buscando impedir un embargo y perjudicando así los derechos crediticios de terceros, se articula una enajenación mendaz a favor de persona distinta del deudor mediante un contrato cuyo otorgamiento es, precisamente, el modo de comisión del propio delito de insolvencia punible, pero no debe ser simultáneamente sancionado de modo autónomo como condulta falsaria penalmente relevante.

QUINTO.-Del delito de estafa es responsable en concepto de autor directo el acusado D. Cristobal , conforme a lo dispuesto en el art. 28 párrafo primero del Código Penal , por haberlo perpetrado de modo directo y personal. Del delito de insolvencia punible son responsables en concepto de autores ambos acusados: D. Cristobal como autor directo y D. Jeronimo como cooperador necesario (art. 28 párrafo segundo apartado b), puesto que coadyuva a la elusión del embargo que pende sobre D. Cristobal con una conducta esencial, es decir, interviniendo como parte contratante formal en el negocio jurídico que se vertebra para la obtención de dicho fin. Todo ello viene acreditado conforme a la prueba practicada en el juicio oral cuyo resultado y valoración han quedado ya analizados en los anteriores fundamentos.

SEXTO.-Respecto de las circunstancias modificativas alegadas:

1. En la comisión de ambos delitos es de apreciar, para el acusado D. Cristobal , la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista como 5ª del art. 21 del Código Penal , de obligada aplicación al ser propuesta por ambas acusaciones y derivada además de que el acusado ha satisfecho la responsabilidad respecto a unos perjudicados, los Sres. Jesus Miguel Estrella , tal y como se describe en el hecho probado cuarto. No se ve base para considerar la atenuante muy cualificada, como pretende la defensa de dicho acusado, dada la tardanza en llevar a cabo este resarcimiento, que culminó en 2014, y la ausencia de satisfacción suficiente a los otros perjudicados.

2. Es asimismo apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista hoy día en el art. 21.6ª del Código Penal y alegada por la defensa de D. Cristobal , puesto que, por un lado, se detecta una práctica paralización de la causa durante siete meses (ff. 761 y 763) y, por otro, entre 2010 y 2013 el ritmo de tramitación y culminación de la fase instructora es ciertamente inferior al deseable y posible. No se ve que este defecto revista suficiente entidad para apreciar la circunstancia como muy cualificada, según propone la defensa que la postula, dada la complejidad de los hechos, cantidad de actuaciones a practicar fuera del partido judicial sede de la instrucción, así como documentales cuya incorporación hubo de solicitarse y esperarse.

Al tratarse de una atenuante basada en sucesos procedimentales puramente objetivos, su beneficio ha de extenderse igualmente al otro acusado D. Jeronimo .

3. En base a las circunstancias atenuantes aplicadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y partiendo de la punición establecida en abstracto en los arts. 250 y 257.1, preceptos todos ellos del Código Penal , deben imponerse las siguientes penas:

a) Al acusado D. Cristobal , por el delito de estafa debe serle aminorada la pena en un grado al concurrir dos atenuantes, sin que la entidad de las mismas aconseje bajarla en dos grados. Por tanto, la pena tipo fijada en el art. 250.1 queda reducida a prisión de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. La Sala, a la vista de la pluralidad de conductas que integran la estafa, considerable cuantía defraudada y pluralidad de afectados, estima que debe individualizarse la punición en prisión de 11 meses y multa de 5 meses con cuota diaria de 12 euros, cantidad esta última que se halla próxima al límite mínimo fijado en el art. 50.4 del Código Penal y que no resulta excesiva en absoluto.

b) Al acusado D. Cristobal , por el delito de insolvencia punible procede aminorar la pena en un grado por la misma razón, resultando así la penalidad a imponer prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses. En atención a la no excesiva trascendencia del acto defraudatorio realizado, teniendo en cuenta que las propias acusaciones proponen las penas en su estadio mínimo en proporción a la calificación que las mismas plantean con una sola atenuante, deben imponerse las de prisión de 7 meses y multa de 7 meses con 12 euros de cuota diaria.

c) Al acusado D. Jeronimo , por el delito de imprudencia punible con la concurrencia de una atenuante, debe ser impuesta la pena tipo (prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses) en su mitad inferior. Las acusaciones solicitan su imposición en sus límites mínimos, 1 año de prisión y multa de 12 meses con la misma cuota diaria, de modo que deben ser impuestas dichas sanciones.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados deben asumir las costas procesales correspondientes a las infracciones por las que se les condena. Al haberse mantenido la acusación por cuatro delitos, las costas deben ser divididas en cuatro cuartos y, a su vez, las cuotas atinentes a los delitos de falsedad y estafa deben ser fraccionadas en dos subcuotas de un octavo cada una, al imputarse dichas infracciones a dos acusados.

D. Cristobal ha de asumir un cuarto por el delito de estafa y un octavo por el de insolvencia punible, es decir, tres octavos en total. A D. Jeronimo le corresponde un octavo por el delito de insolvencia punible. Los cinco octavos restantes deben ser declarados de oficio.

8 Madre Reyes .

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado D. Cristobal como autor directo de un delito de estafa agravado por la cuantía de lo defraudado y un delito de insolvencia punible, y al acusado D. Jeronimo como cooperador necesario del mismo delito de insolvencia punible, concurriendo en ambas infracciones respecto de D. Cristobal la circunstancia atenuante de reparación del daño y respecto de ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas:

A D. Cristobal , por el delito de estafa a las penas de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE CINCO MESES con doce euros de cuota diaria, y por el delito de insolvencia punible a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con doce euros de cuota diaria.

A D. Jeronimo , por el delito de insolvencia punible a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE DOCE MESES con doce euros de cuota diaria.

Y debemos absolver y absolvemos al acusado D. Cristobal del delito de apropiación indebida que se le imputa, y a ambos acusados del delito de falsedad en documento público que se les imputa.

En cuanto a las costas procesales, imponemos a D. Cristobal tres octavos, a D. Jeronimo un octavo y declaramos de oficio la mitad restante.

Se reservan las acciones civiles a D. Severino .

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

En cuanto a su solvencia o insolvencia, estese al resultado de la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.