Sentencia Penal Nº 529/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 891/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37
Fax.: 922 20 86 49
Sección: MAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000891/2015
NIG: 3802343220090027950
Resolución:Sentencia 000529/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000132/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Donato
Apelante BBVA Claudio Jesus Garcia Del Castillo
Imputado Iván Marco Antonio Rolo Leon Sergio Angel Luna Garate
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. Joaquín Astor Landete
MAGISTRADOS:
D. Fernando Paredes Sánchez
Dña. María Jesús García Sánchez (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2015.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 891/2015,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado Nº
132/2011, habiendo sido partes, como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y de
otro como apelado D. Iván , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús García Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado Nº 132/2011 se dictó Sentencia con fecha de 22 de junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE a Iván del delito de estafa informática por el que venía siendo juzgado y demás pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que en el mes de Diciembre de 2009, el acusado Iván , sin antecedentes penales, de 37 años de edad, desempleado y dependiente económicamente de sus padres, recibió en su correo electrónico una oferta de trabajo de una empresa con sede en Moscú dedicada a la venta y suministro de madera denominada 'Lesopttorg', comprobando que correspondía con la dirección desde la que se le había enviado el correo. Posteriormente, y tras solicitar información, recibió un nuevo correo donde se le informaba de las condiciones de trabajo, así como una instancia y copia del contrato de trabajo que, una vez cumplimentados, quedó aparentemente formalizado para el desempeño de su labor consistente en representar a la mencionada empresa y captar clientes interesados en la importación maderera y, para lo cual, tenía que abrir una cuenta corriente en la entidad BBVA en la que recibiría sus honorarios, y que también se utilizaría para que los clientes realizaran los pagos a la empresa.

Así las cosas, el día 17 de Diciembre de 2009, el acusado, tal y como le habían indicado, abrió una cuenta corriente enviando todos los datos a la dirección de correo electrónico. Al día siguiente, 18 de Diciembre, recibe un mensaje en el que se le informa que recibiría en dicha cuenta una transferencia procedente de 'Gestiones Laveguna S.L.,' por importe de 4.406'00 euros, con la instrucción de transferir dicha cantidad a través de Wester Unión, previo descuento de su comisión del 5% por dicha gestión y de los gastos de envío, lo que, efectivamente llevó a cabo.

Dicha transferencia electrónica, efectuada mediante la técnica denominada phishing, procedía de una cuenta corriente titularidad de la mercantil referida 'Gestiones Laveguna S.L.,', siendo su representante legal y administrador único D. Donato , quien desconocía dicha operación por no haberla autorizado.

El encartado, entre los días 17 y 23 de Diciembre, consultó el contrato que había suscrito, al menos, con la Asociación de Trabajadores Autónomos de Toledo y Madrid, así como con la Cámara de Comercio Hispano-Rusa, no recibiendo respuesta de esta última, poniendo en conocimiento de su empresa el día 21 su intención de verificar el contrato con objeto de darse de alta como trabajador Autónomo, no volviendo a obtener respuesta.

Tras interponer la correspondiente denuncia, a D. Donato le fue reintegrado meses después por el BBVA la cantidad sustraída.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad BBVA, que admitido a trámite, se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a la la representación del acusado, y se elevaron a este Tribunal que en el Rollo 891/2015 señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la citada sentencia recurre la representación de la entidad BBVA sosteniendo que en los hechos declarados probados en la sentencia apelada concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la estafa informática del art. 248.2 y 249 del C.P ., solicitando la revocación de la sentencia de la instancia y la condena del acusado de conformidad con su escrito de recurso.



SEGUNDO.- La facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECRIM . es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

Conviene recordar que tal como tiene reiterado la Jurisprudencia, STS 270/2014, de 30 de enero de 2014 , entre otras, 'En toda sentencia, hay tres escenarios consecutivos pero independientes. 1- Se parte de un relato de hechos probados que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. 2- Se continúa con la fundamentación o argumentación de la sentencia que tiene dos partes: a) La fundamentación fáctica , es decir, el andamiaje probatorio que sostiene y justifica el relato de hechos probados y b) La fundamentación jurídica o juicio de subsunción: es decir, la traducción jurídica de los hechos declarados probados, calificación jurídica, participación, circunstancias, responsabilidades y pena. 3- Seguidamente se cierra la sentencia con el fallo o decisión adoptada donde se fijan todas las consecuencias derivadas del hecho probado y de las personas estimadas como responsables, y el resto de las cuestiones relacionadas con ellas'.

El art. 792 de la LECRIM en su apartado 2 establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Tras la lectura de la sentencia de 22 de junio de 2015 , se considera que los hechos declarados probados en la sentencia apelada describen una conducta delictiva, típica y penalmente punible, que podría resultar imputable al acusado como autor de tal conducta y por ello le sería reprochable penalmente. Sin embargo, y pese a declarar probados tales extremos, la fundamentación jurídica que se contiene en dicha sentencia, - y por ende su parte dispositiva-, no se compadece con el contenido del apartado de Hechos probados que así declara, manifestándose por el Juzgador a quo, pese a declarar probados unos hechos que darían lugar a un pronunciamiento condenatorio, que no aprecia responsabilidad penal en el acusado, realizando un juicio valorativo que a esta Sala no le ofrece lógica ni racionalidad suficiente a la vista de los hechos declarados probados. Es más, la fundamentación jurídica inclusive parece dejar abierta la consideración de que los hechos podrían ser constitutivos de alzamiento de bienes o de blanqueo de capitales, sin entrar en mayor consideración al respecto. En definitiva se considera que la sentencia apelada adolece de un déficit de motivación determinante de incongruencia que incide en el derecho a la tutela judicial efectiva al que, desde luego, tiene derecho no sólo la defensa, sino también las acusaciones personadas en la causa.

Por ello, y tal como establece el art. 792.2 de la LECRIM ., debe anularse la sentencia dictada, que por basarse en prueba personal, debe extenderse al juicio oral, debiendo procederse a la celebración del acto del juicio por Juzgador distinto del que dictó la sentencia apelada en aras a garantizar el principio de imparcialidad.



TERCERO.- Con arreglo a los artículos 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de 22 de junio de 2015 recaída en el Procedimiento Abreviado Nº 132/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , nulidad que se extiende al acto del juicio oral, debiendo procederse a la celebración del juicio oral por Juzgador distinto del que dictó la sentencia apelada en aras a garantizar el principio de imparcialidad.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.