Sentencia Penal Nº 529/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 59/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00529/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: AMR

Modelo: N85860

N.I.G.: 33004 41 2 2013 0009400

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jose Miguel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA,

Abogado/a: D/Dª IGNACIO HERNANDO ACERO,

Contra: Luis Pablo , Melisa , Juan Ramón

Procurador/a: D/Dª AZUCENA SUAREZ GARCIA, AZUCENA SUAREZ GARCIA , IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado/a: D/Dª SERGIO HERRERO ALVAREZ, SERGIO HERRERO ALVAREZ , JESUS MARTINEZ BARRIAL

SENTENCIA Nº529/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. Dª. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMA. SRA. Dª. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA

En Oviedo, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por las Sras. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Avilés, seguidos por un delito de estafa con el nº 39/15 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 59/16), contra Luis Pablo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1979, hijo de Juan Ramón y de Adolfina , natural y vecino de Avilés, de estado divorciado, de profesión jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Dª. Azucena Suárez García bajo la dirección del Letrado D. Sergio Herrero Álvarez; contra Melisa , con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1982, hija de Juan Ramón y de Adolfina , natural y vecina de Avilés, de estado soltera, de profesión teleoperadora, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada ningún día, representada por la Procuradora Dª. Azucena Suárez García bajo la dirección del Letrado D. Sergio Herrero Álvarez; y contra Juan Ramón , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1953, hijo de Constantino y de Elisenda , natural de Carreño y vecino de Avilés, de estado divorciado, de profesión prejubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador D. Ignacio Sánchez Avello bajo la dirección del Letrado D. Jesús Martínez Barrial; causa en la que es parte el Ministerio Fiscal y en la que es parte acusadora Jose Miguel representado por la Procuradora Dª. Mª Aranzazu Garmendia Lorenzana bajo la dirección del Letrado D. Ignacio Hernando Acero, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaranHECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

Los acusados Luis Pablo y su hermana Melisa , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran propietarios, cada uno de ellos, del 50% de las participaciones de la mercantil ASTURIANA DE LOGISTICA Y APOYO A LA INDUSTRIA (ASTURAREA S.L), siendo ambos administradores mancomunados de la misma. La citada sociedad era gestionada de facto por el acusado Juan Ramón , padre de los anteriores, que era quien realizaba y controlaba toda la actividad de la misma, especialmente con COGERSA, con la que mantuvo una relación de prestación de servicios desde el 1 de septiembre de 2009, empresa que a finales de 2011 le había exigido como garantía para continuar prestando servicios en exclusiva un aval por importe de 100.000 euros.

En fecha no determinada pero en todo caso anterior al 31 de diciembre de 2011, Jose Miguel , tuvo conocimiento de la necesidad de prestar aval ante COGERSA, asumiendo dicho compromiso a cambio de comprar participaciones sociales de la empresa, a cuyo fin acudió al Banco Popular Sucursal del Las Vegas para gestionarlo, al tiempo que se puso en contacto con su hermano Emiliano para que prestara un contra aval garantizando el pago.

El día 9 de febrero de 2012, Luis Pablo y su hermana Melisa , mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Avilés don Luis Sobrino González, dando a dicho acto carácter de Junta General Extraordinaria, autorizaron la venta por parte del acusado Juan Ramón de 1.495 participaciones sociales a favor de Jose Miguel , fijándose como precio de venta la suma de 1.495 euros, quedando el reparto de participaciones en un 49% de Jose Miguel un 50% de Melisa y un 1% de Luis Pablo . Ese mismo día el Banco Popular otorgó aval a favor de Asturiana de Logística ante Cogersa por importe de 100.000 euros con cláusula adicional de garantía contra aval de pignoración de fondos de inversión por parte de Emiliano , aval que se hizo efectivo el 30 de marzo de 2012, ingresando el Banco Popular en la cuenta que COGERSA tenía abierta en Liberbank la cantidad de 100.000 euros garantizada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación contra ninguno de los acusados interesando en todo momento se procediera al sobreseimientote las actuaciones al no estimar acreditada la comisión de los hechos.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 250.1 5 y 6º del CP , designando como autores a los tres acusados y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se les impusieran las penas de TRES años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 25 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal , pago de las costas de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Jose Miguel y a su hermano Emiliano en la suma de 100.000 euros mas intereses legales.

TERCERO.-Las defensas de los acusados interesaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 de Código Penal . El delito de estafa, según reiterada jurisprudencia, consiste en un desplazamiento patrimonial, generalmente de dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo, añadiendo que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos, ( Sentencias del Tribunal Supremo entre otras de 10 de mayo de 2004 , 19 de junio de 2003 y 3 de abril de 2001 ).

Abundando en lo dicho, la sentencia de 2 de marzo de 2000 , establece que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

En definitiva no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes.

SEGUNDO.- En el presente caso, los hechos que son objeto de imputación por parte de la acusación particular, por cuanto el Ministerio Fiscal nunca formuló acusación frente a los acusados, interesando en todo momento el sobreseimiento de la causa poniendo de manifiesto en su informe que no existían pruebas que acreditaran la ocultación del estado económico de la empresa, pueden básicamente resumirse en que el querellante Jose Miguel sostiene que los acusados Luis Pablo y su hermana Melisa una vez ganada su confianza, procedieron a ejecutar un plan espurio de estafa facilitándole a tal fin un estado contable de la mercantil Asturarea S.L. que no respondía a la realidad, consiguiendo de esta forma que prestara un aval del que finalmente respondió su hermano Emiliano , aval que se hizo efectivo el 30 de marzo de 2012 tratando en todo momento de engañarle ocultando el estado real de la sociedad.

Es cierto y esta Sala no desconoce que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han venido a confirmar que la declaración testifical de la víctima, incluso cuando resulta ser la única prueba de cargo practicada en el juicio, puede bastar para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, siempre que concurran en ella determinados requisitos que, interpretados en su conjunto, no tienen otra finalidad que la de evitar, por un lado, que determinados comportamientos delictivos que, por razones puramente circunstanciales, se producen en un marco de intimidad o en contextos que impiden el conocimiento directo de terceras personas o la aportación de cualesquiera otros medios de prueba directa; pero debiéndose impedir, por otra parte, que la sola declaración de la víctima pueda fundar sentencias de signo condenatorio, sin posibilidad (o con grave merma del derecho) de defensa alguna para el imputado, si el propósito de la parte denunciante, la falta de corroboración objetiva de los elementos periféricos del hecho denunciado o las contradicciones o falta de persistencia en la declaración, pueden poner seriamente en cuestión lo mantenido por aquélla.

En el presente supuesto la valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario, así como el examen de la documental obrante en la causa, resulta insuficiente para alcanzar el grado de certeza preciso para el dictado de una sentencia condenatoria, debiendo recordar que el Tribunal Supremo se ha encargado de recordar que no existe en nuestro proceso penal una suerte de derecho constitucional a la 'presunción de inocencia invertida', del que pudieran resultar titulares las acusaciones. Y así, mientras la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y desarrollada, resulta condición necesaria para que pueda ser dictada una sentencia de signo condenatorio, no es, sin embargo, condición suficiente. Resulta preciso, además, que la valoración de dicha prueba conduzca al juzgador a la necesaria certeza, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como los sostienen las acusaciones, siendo obligado precisar que cualquier duda que, con respecto a la efectiva producción de los hechos o a la participación en los mismos del acusado, pudiera surgir, deberá ser resuelta en la forma que resulta a éste más favorable, con aplicación del principio in dubio pro reo.

En primer lugar ha de ponerse de manifiesto que si bien el querellante Jose Miguel en todas sus declaraciones afirma, que fue el acusado Luis Pablo , hijo, quien se puso en contacto con él y quien le ofreció la venta de participaciones y que su hermana Melisa fue quien le facilitó la información contable y le dio todos los papeles, tratando básicamente con ellos dos, extremos que estos niegan de forma rotunda, afirmando desconocer todo lo referente al aval, coincidiendo en señalar que fue su padre el que lo gestionó, pues ellos no intervenían para nada en las relaciones con COGERSA, es lo cierto que dicho querellante no precisó en ninguna de sus declaraciones cómo, cuándo y porqué se iniciaron las negociaciones; tampoco indicó cómo surgió el ofrecimiento, el porqué de su decisión y cómo contactaron con él, máxime si se tiene presente que el acusado Luis Pablo según se desprende de la documental obrante al folio 263, en fecha 9 de septiembre de 2011 sufrió fractura de tibia derecha manteniéndose con inmovilización completa en pierna derecha durante 4 meses y medio.

Igualmente el querellante afirma que fue Melisa quien le entregó la documentación y en concreto el informe económico provisional obrante a los folios 13 y ss, informe que él remitió al Banco Popular, procediendo el director de la entidad, Roman a estudiar la situación de la empresa, y que él se fió del director quien le dijo que se hacía responsable y que él lo iba a mirar todo, aportando la documentación que iba necesitando, extremo que no ha quedado acreditado, por cuanto en primer lugar se desconoce la documentación que fue interesada por la entidad bancaria para la constitución del aval al no haberse interesado se remitiera copia del expediente incoado a tal fin, no desprendiéndose tampoco de la declaración prestada en el plenario por el referido testigo dicho extremo, por cuanto afirmó no poder recordar ni siquiera si era persona física o jurídica el solicitante, no recordando tampoco quien era el que había solicitado el aval precisando que el Banco siempre trata de acreditar la situación de riesgo del crédito, con el fin de garantizar el cobro, lo que en este caso estaba debidamente garantizado, vista el contra aval mediante prenda mercantil de fondos de inversión constituido por Emiliano , folios 209 y ss.

Pero es mas, la única constancia documental de las previas relaciones mantenidas entre el querellante y los acusados sobre la constitución del aval y la compra de participaciones es justamente la que obra unida al folio 100 de las actuaciones, tratándose de un documento en el que intervienen Jose Miguel y Juan Ramón , padre, este último en representación de Asturarea S.L., que se emite en la localidad de Logrezana, no coincidiendo con el domicilio social de la empresa Asturiana de Logística, a pesar de que el querellante Jose Miguel afirmó que 'como Melisa no estaba en la nave entregó el dinero en las oficinas a su padre', documento que además aparece redactado de puño y letra por Luis Angel , amigo y asesor del querellante, quien más tarde fue nombrado administrador de la referida mercantil, según indicó en su declaración el día 2 de julio de 2014 y así reconoció Jose Miguel en el plenario, persona que ni siquiera fue citada como testigo por la acusación, siendo evidente que con su declaración se hubiera podido determinar, cuando menos, en donde se entregaron los 9.000 euros, así como el concepto en que se hizo, si como préstamo como así se recoge en el documento, o como parte del precio de las participaciones como así afirmó Jose Miguel en el plenario, y por cuyo impago se interpuso una denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Avilés (folios 98 y 99) distinta a la querella que motiva las presentes actuaciones y en donde se dice que fue en concepto de préstamo. Si a esto se une que dicho testigo hace referencia a que indicó al querellante que antes de firmar se asesora del estado de la empresa, y que igualmente es un hecho no discutido que en el curso de las relaciones mantenidas Jose Miguel en todo momento fue conocedor de que la empresa necesitaba prestar un aval a favor de COGERSA por importe de 100.0000 euros, extremo que es ciertamente incompatible con la ocultación y el engaño característico de dicha infracción y que cuando menos debía de prevenir al comprador del estado de la empresa, pues la exigencia de prestar un aval y la carencia de medios para otorgarlo es evidente constituye una alerta que no debe pasar desapercibida, procede, como antes se indicó, dictar sentencia absolutoria, añadiendo que el perito Gumersindo tras ratificar en el plenario el informe pericial a preguntas de la defensa indicó que en el balance provisional examinado la cuenta con el cliente COGERSA sí aparecía reflejada, existiendo una diferencia de cuantía en el balance provisional de sólo unos 10.000 euros.

En definitiva y no existiendo prueba alguna de sentido incriminatorio que permita alcanzar el pleno convencimiento de que los acusados participaran en el fraude denunciado por la acusación, procede al no haberse desvirtuado el principio de presunción de la inocencia dictar sentencia absolutoria, máxime si se tiene presente que según se desprende del documento obrante al folio 89, cuando menos hasta principios de abril de 2012 la persona que actuaba como director efectivo de Asturarea S.L. en las relaciones con Cogersa era Juan Ramón , padre de los administradores, lo que también confirmó el testigo Andrés , administrador de la Asesoría Telenti que llevaba la contabilidad y asesoramiento Asturarea, quien de forma contundente precisó que todas las gestiones eran con el padre, no conociendo incluso a su hijo Luis Pablo a quien indicó era la primera vez que lo veía, lo que refuerza la tesis exculpatoria de sus hijos quienes en todo momento han negado hubieran intervenido en las negociaciones con el querellante, papel relevante en la gestión que también se deduce de su declaración en el plenario en donde dicho acusado dio todo tipo de explicaciones sobre pagos, facturación, gestión de cobros, contactos con proveedores, aplazamientos de pago con la Seguridad Social y Hacienda Tributaria, etc. lo que entra en contradicción a su vez con las afirmaciones del querellante sobre su no intervención en los hechos.

TERCERO.-Las costas procesales hayan de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Pablo , Melisa y Juan Ramón de delito de estafa que se les imputaba declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto de los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.