Sentencia Penal Nº 529/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 104/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 104/2016 - I

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 1 SABADELL

Procediment Abreujat núm. 76/2015

Data sentència recorreguda: 11/01/2016

SENTÈNCIA NÚM. 529/2016

Magistrats/des:

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 104/2016, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 1 SABADELL en data 11 de gener de 2016 , en procediment Abreujat núm. 76/2015. Han estat parts l'apel·lant, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent el Magistrat Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, tres de juny de dos mil setze.

Antecedentes

Primer.El dia 11 de gener de 2016 el Jutjat del Penal núm. 1 de Sabadell dictà sentència amb la decisió següent:'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Leoncio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas.'

A la citada sentència es declaren provats els fets següents:'El acusado Leoncio , español, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por la comisión de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género por sentencia firme de 24 de julio de 2013, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sabadell a las penas de 4 meses de prisión, pena suspendida al acusado por un tiempo de dos años y que fue notificada al mismo en la fecha de la citada sentencia, así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros de su expareja, Marisa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de un año, pena para la que fue requerido el acusado en la misma fecha de la resolución, siendo debidamente apercibido de las consecuencias de su incumplimiento y que quedaría extinguida el 24 de julio de 2014, según liquidación aprobada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell (Ejecutoria 345/2013) y debidamente notificada al acusado en fecha 19 de septiembre de 2013.

No obstante ello, sobre las 17h del día 17 de diciembre de 2013, el acusado se encontró con Marisa , cuando estaba paseando a su perro por la Ronda Collsalarca de Sabadell, y se acercó a ella manteniendo conversación durante varios minutos, hasta que ella le indicó que se marchara.

Desde las 12.40h hasta las 15:32h del día siguiente, el acusado envió sucesivos mensajes desde el teléfono móvil con número NUM000 , al teléfono móvil de la sra. Marisa NUM001 .'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Leoncio , el Jutjat el va admetre a tràmit, li donà curs i finalment va remetre les actuacions originades a aquest Tribunal per a la decisió. El Ministeri Fiscal sol·licità la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada.

Tercer.-D'aquesta sentència, que expressa l'opinió d'aquest Tribunal, ha estat ponent Juli Solaz Ponsirenas.

S'accepten els fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant impugna la sentència dictada en primera instància adduint bàsicament aquests motius: Infracció per aplicació indeguda d'un delicte de trencament de condemna ( article 468.1 CP en relació al article 74.1 CP ) que afecta al dret a la presumpció d'innocència.

Segon.El recurs no pot ser estimat. Així, en primer lloc, el que s'ha de dir és que el recurrent en un únic motiu barreja qüestions de dret amb qüestions de fet, ja que, al·lega que no s'ha acreditat la realització del fet delictiu, atès que, segons el seu criteri, la trobada entre acusat i denunciant fou fortuïta i d'altra banda s'al· lega una situació d'error de prohibició invencible per part del recurrent. En qualsevol cas, el recurs ha de ser completament desestimat, tenint en compte que, els arguments esgrimits per la representació processal del condemnat son simples hipòtesis del seu lletrat, ja que, l'acusat no va declarar en l'acte del judici oral i, per tant, no va explicitar quina era la seva versió dels fets, ni la seva intencionalitat. Ara bé, en tot cas, el referit imputat sí que va declarar en seu judicial, davant el jutjat instructor, folis 72 i 73, i en aquesta declaració va reconèixer explícitament que si bé inicialment la trobada fou fortuïta, va ser ell qui es va dirigir a la denunciant per preguntar-li com es trobava i també va reconèixer que havia enviat diversos missatges per whatsapp. A més a més en aquesta diligència, el propi acusat reconeix que era coneixedor de l'existència de l'ordre d'allunyament i que aquesta li havia estat notificada, la qual cosa, a més, està corroborada per la documental corresponent, folis 59 a 66 de les actuacions. Per tant, la realitat dels fets no només està acreditada documentalment i pel testimoni de la denunciant sinó que, a més, ha estat reconeguda pel propi recurrent en la esmentada declaració judicial, la qual, és plenament vàlida per enervar la presumpció d'innocència que, inicialment, emparava al referit recurrent i aquesta possibilitat ha estat acceptada per la jurisprudència de la Sala Segona del Tribunal Suprem, entre d'altres, en la seva sentència núm. 95/2010, de 12 de febrer , on clarament es diu que:'La cuestión, pues, que ha de dilucidarse en este recurso es el valor probatorio de las declaraciones sumariales del acusado. En efecto, como relatan los jueces 'a quibus', en el acto del plenario, únicamente mantuvo la acusación el Ministerio Fiscal, y la víctima, acogiéndose al referido derecho establecido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , guardó silencio, así como también el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española . Únicamente quedaban a salvo las pruebas de contenido documental. Ante ello, el Tribunal de instancia, exclusivamente rescata como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora recurrente, en una declaración indagatoria, oportunamente grabada, que fue introducida en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal se aquietó con este fallo, y en consecuencia, solamente hemos de responder a los alegatos de la defensa, que se contienen en esta censura casacional.

Antes de continuar, hemos de poner de manifiesto que, según resulta de nuestra Sentencia 129/2009 , las declaraciones sumariales de la víctima, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra sus parientes (entre ellos, su cónyuge), no pueden ser 'reintroducidas', mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones de este Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar (ex art. 730), ni de contradicción (ex art. 714) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la 'reintroducción en el plenario' por esa vía indirecta. Como así ocurrió en este caso, nada incriminatorio podían rescatarde tales declaraciones los juzgadores de instancia; de ahí se explica la mayor parte de las absoluciones que decretan.

Distinto es el marco jurídico que ha concedido esta Sala al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado ( art. 24.2 CE ). En efecto, puede ocurrir que el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y ofrezca, sin embargo, una versión propia de los hechos, o, como aquí ocurre -aunque niegue en su mayor parte las imputaciones que le había denunciado su esposa-, admita algunos episodios, dándoles por ciertos.

Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia descansó su convicción judicial en la propia admisión sumarial de hechos del acusado, en tanto que afirmó que, conociendo que tenía en vigor una orden de alejamiento, pasó a convivir de nuevo en el domicilio familiar, quebrantando la medida por permitírselo su esposa, a quien se lo agradecía, y con relación a los sucesos de finales de año de 2007, que si bien no la forzó a mantener relaciones sexuales en ningún momento, y en lo tocante al episodio de las felaciones a dicho animal, admite que, sin embargo, la cuarta vez, una vez que constató que ella no la quería hacer, tuvo que amenazarle con matarla a ella y a su hermana, para que accediera, todo ello en un clima por él creado de violencia, viéndose compelida aquélla a llevar a cabo tan abyecta acción. Esta declaración fue introducida en el juicio oral, al estar grabada en medios audiovisuales, y nosotros también lo hemos comprobado así, siendo ciertas tales afirmaciones que, como decimos, el acusado admitió lisa y llanamente ante su letrada defensora, la fiscal y la juez de instrucción que le interrogaron.

El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas. Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina 'Murray', admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél. En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo. Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.

Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido esta Sala Casacional con absoluta reiteración, desde muy antiguo. Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 , que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar. Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim , introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por laSala válidamente ( STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre , igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero , se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza elart. 730 de la LECrim. En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle( STC 86/1995, 6 de junio ).

Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .'.

D'altra banda, al marge del que ja s'ha dit, pel que fa al al·legat error de prohibició invencible i la manca d'intencionalitat especifica per part del recurrent també hem de recordar que la jurisprudència del Tribunal Suprem no exigeix, per apreciar l'existència d'un delicte de trencament de condemna, aquest plus d'intencionalitat que sembla postular el recurrent, ja que, en la seva sentència 278/2010, de 1 de desembre , es diu que:'el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple.'.I en la sentència núm. 1.110/2012, de 21 de desembre , s'afirma, en el mateix sentit, que:'Consecuentemente, el acusado sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.'En el cas que ens ocupa, com hem dit abans, l'ara recurrent ha reconegut que va ser notificat de l'existència de l'ordre d'allunyament i estava al corrent de la seva vigència, la qual cosa, a més, està acreditada documentalment, per la qual cosa, seguint la jurisprudència esmentada, s'ha de concloure que l'acusat va cometre el delicte de trencament de condemna pel qual ha estat condemnat en la sentència d'instància, la qual, ha de ser integrament confirmada al ser completament desestimat el recurs formulat per la seva representació processal.

Tercer.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 del Codi penal , escau imposar a l'apel·lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Imposem a l'apel·lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.