Sentencia Penal Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 127/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 127/17-G Appen
Procedimiento Abreviado n.º 484/16
Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona
SENTENCIA 529/2018
ILMOS. SRES.:
D.ª MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
En Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Apelación n.º 127/17 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 484/16 seguido por el Juzgado de lo
Penal n.º 3 de Barcelona por delito de amenazas en el ámbito familiar, contra Rebeca , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusadora particular, Rosalia ,
contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2017 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Absuelvo al acusado, Rebeca , del delito de amenazas leves sobre la mujer por el que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales.

Con el dictado de la presente resolución quedan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado durante la tramitación del presente procedimiento'.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rosalia con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los Hechos Probados de la sentencia apelada, que son del tenor siguiente: 'El día 26 de diciembre de 2015, sobre las 19:30 horas, el acusado, Rebeca , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ocasión de la entrega en el punto de encuentro de DIRECCION000 NUM000 de la CALLE000 NUM001 de Barcelona, de su hija menor a la madre, Rosalia (que había sido pareja sentimental del acusado), expresó a la técnico que le acompañaba y en presencia de la niña, cuando reparó que Rosalia había llegado al lugar para recoger a la menor, que mataría a su expareja porque le estaba jodiendo la vida, que él no iría a la cárcel y antes se mataba él y a la niña y que de ello se enteraría todo el país, sin que dichas expresiones llegaran a oídos de Rosalia '.

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Si bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.



SEGUNDO .- En el supuesto de autos se recurre en apelación la sentencia por la acusación particular invocando dos motivos de apelación: error en la apreciación de la prueba y, con carácter subsidiario, por infracción de ley, al considerar que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada en todo caso serían constitutivos de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 del Código Penal .

En cuanto al primero, la discrepancia no se refiere a los hechos recogidos en el relato del apartado Hechos Probados, sino a que en los Fundamentos de Derecho se afirme que la no existencia de seriedad y credibilidad de las manifestaciones realizadas por el acusado se deba a que 'reflejan un momento de desahogo del acusado en un contexto objetivamente estresante', pues la recurrente considera que lo anterior no es verdad atendiendo al testimonio de la testigo que oyó al acusado pronunciar las palabras amenazantes, quien dijo que aquellas '... no fueron consecuencia de un enfado previo...' '...No había ningún problema. Estaba tranquilo y relajado'.

El motivo no puede ser estimado pues, pretendiéndose la revocación de un pronunciamiento absolutorio, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las condenas en segunda instancia, a que se refiere, entre otras muchas, la sentencia n.º 1/2010 de 11 de enero , en los siguientes términos: ' Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4) '.

De lo anterior se desprende que no puede formarse el criterio del tribunal en apelación con base en las pruebas personales efectuadas en el Juzgado de primera instancia para revocar una sentencia absolutoria; razón por la que el recurso presentado está en todo caso abocado al fracaso, pues se pretende que se modifique la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada con base en una nueva valoración en esta instancia de las declaraciones prestadas por el acusado, por Rosalia y por la testigo Carmela y se condene a aquél como autor del delito de amenazas en el ámbito familiar por el que se ha formulado acusación.

Pero es más, la Juez de lo Penal ha tenido en cuenta los datos fácticos a los que se refiere la apelante, puesto que en la sentencia se dice que las palabras que pronunció el acusado 'reflejan un momento de desahogo del acusado en un contexto objetivamente estresante (el cumplimiento del régimen de visitas de su hija a través de un punto de encuentro, que por más que la técnico que lo acompañara expresara que se hallaba tranquilo lo cierto es que constituye un contexto significativo de las relaciones conflictivas previas entre las partes)'.



TERCERO .- En cualquier caso, y esto lleva también a la desestimación del segundo motivo de apelación invocado, los hechos declarados probados carecen de relevancia penal pues, como se dice en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, 'el acusado profirió las referidas expresiones, no ante el sujeto pasivo de las mismas (su expareja, Rosalia ), sino ante la técnico que asistía las visitas del acusado con su hija menor', y, lo que es más trascendente, en los propios Hechos Probados expresamente se afirma 'sin que dichas expresiones llegaran a oídos de Rosalia ', así como se omite toda mención a que el acusado tuviera intención de que la receptora directa de sus palabras las hiciera llegar a su expareja.

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 , la jurisprudencia de dicho tribunal ( SS. 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ) ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones o hechos utilizados sean aptos para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 , 13-5-1980 , 2-2 , 25-6 , 27-11 y 7-12-1981 , 13-12-1982 , 30-10-1985 y 18-9-1986 ).

La diferencia entre el delito y la falta de amenazas -en la actualidad, tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, delito leve de amenazas- radica en la seriedad y credibilidad de la comunicación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio cuantitativo más que cualitativo ( Sentencias de 23 de abril de 1977 , 20 de enero de 1966 , 18 de noviembre de 1994 , 25 de enero de 1995 , etc.), aunque en ambas infracciones tendrá que concurrir en todo caso el elemento objetivo de la utilización de gestos o expresiones susceptibles de causar aquella intimidación.

En el caso de que la víctima sea o haya sido la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, el hecho, ya desde la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2004, será constitutivo en todo caso de delito, aunque la amenaza sea leve, siendo aplicable el apartado 4 del art. 171 , y no el delito leve de amenazas residual contemplado en el apartado 7 de dicho artículo.

Pues bien, las expresiones proferidas por el acusado en presencia de Carmela constituyen amenazas de muerte para su expareja que, en principio, podrían ser al menos constitutivas de un delito de amenazas leves del art. 171.4 del Código Penal .

Ahora bien, eso sería así si tales amenazas hubiesen llegado a conocimiento de Rosalia , lo que, como se ha visto, no consta que ocurriese, y nada se dice al respecto en los hechos probados. Las expresiones proferidas no pueden reputarse por sí solas un delito de amenazas o, al menos, de caber conceptualmente - se trata de un delito de mera actividad-, un delito de amenazas consumado, dado que las expresiones por las que el acusado anuncia su intención de matar a Rosalia y a la hija común no se pronuncian ante aquélla, sino, como se ha dicho, ante una técnico del Punto de Encuentro.

No cabe hablar de un delito de amenazas cuando las expresiones amenazantes no se profieren en presencia de la persona amenazada, dado que dicho delito debe entenderse consumado cuando las expresiones que lo constituyen hayan llegado a conocimiento del amenazado, por lo que procede la desestimación del recurso presentado.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosalia contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 484/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquélla en todas sus partes, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, 18 DE JULIO DE 2018 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.