Sentencia Penal Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 107/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.107/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 394/2016
JUZGADO PENAL NÚM. 17 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSE MARIA ASSALIT VIVES
Dª ROSA FERNANDEZ PALMA
En la Ciudad de Barcelona, a 3 de septiembre 2018
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de usurpación, contra el acusado DON
Victorino ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador
DON JORGE XIPELL SUAZO en nombre y representación de DON Victorino contra la sentencia dictada en
este procedimiento el día 8 de enero de 2018.
Son partes apeladas:
EL MINISTERIO FISCAL Y DON Patricio que en sus respectivos escritos de 10 de abril de 2018 y 11 de
marzo de 2018 interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia condenatoria dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Victorino como autor de un delito de usurpación, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas procesales....'.



SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada.



TERCERO.- El presente expediente tuvo entrada en esta sección con fecha 26 de abril de 2018.

En fecha 2 de mayo de 2018 se dicto providencia señalando la deliberación y resolución del recurso para el 19 de julio de 2018, no habiéndose resuelto hasta la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

Es Ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice: El acusado Victorino , en fecha no determinada, pero en todo caso, con anterioridad al 13 de febrero de 2013 empezó a residir con su hijo y esposa Marí Juana , declarada en rebeldía en esta causa, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 , puerta NUM001 de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de Patricio , el cual interpuso denuncia en cuanto tuvo conocimiento de la ocupación e interesó el desalojo. No obstante prestar declaración en calidad de imputado [el 31 de octubre de 2013] no abandonó la vivienda hasta que por este Juzgado se acordó el desalojo el 21 de septiembre de 2017.

No se ha acreditado que el acusado elaborase el falso contrato de arrendamiento de la vivienda aportada al procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Victorino interesa la revocación de la sentencia condenatoria dictada por otra que le absuelva del delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

Subsidiariamente interesa se le apliquen las atenuantes de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP y de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del CP y se le imponga la pena mínima.

El recurso se fundamenta en el siguientes motivos: Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 del CP e Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 245.2 del CP .

Alega que el acusado estaba convencido que alguien le había arrendado la vivienda de forma legal, no bastando la mera denuncia del dueño para lanzar al ocupante de la vivienda.

Considera que no concurren los requisitos objetivos y subjetivos del artículo 245.2 del CP.

El acusado no pago renta desde el momento en que el firmante no paso a cobrarla.

Subsidiariamente interesa se aprecie la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del CP y de dilación indebida del artículo 21.6 del CP que propuso vía de informe y se aplique la pena mínima.



SEGUNDO. La pretensión de absolución que plantea el recurso de apelación se rechaza.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo demanda para la aplicación de esta figura delictiva la concurrencia de los elementos que detalla la S TS. de 2.11.2014, que a continuación se transcriben.

S TS 2.11.2014 Los delitos de usurpación, tipificados en el Capitulo V del Titulo XIII del Co#digo Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva especifica de ocupación pacifica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el numero 2 del articulo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de titulo jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá# acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este articulo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá# ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Y en el supuesto recurrido de las declaraciones practicadas en el juicio y de la documental aportada resultan los elementos descritos en los epígrafes a) b) c) d) y e) como requisitos que demanda la aplicación del delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 del CP, sin que el mencionado precepto, en su literalidad, exija como requisito para la aplicación del tipo penal del artículo 245.2 del CP un requerimiento formal por parte de la propiedad al desalojo.

El acusado ocupó el inmueble con anterioridad al 13 de febrero de 2013, ( hecho que se declara probado en la sentencia dictada en la primera instancia y que no se cuestiona).

Patricio , propietario de la vivienda interpuso denuncia el 23.1.2013, en cuanto tuvo conocimiento de la ocupación e interesó el desalojo. (hecho que se declara probado y que no se cuestiona en el recurso).

Victorino prestó declaración en calidad de imputado, el 31 de octubre de 2013, y no abandonó la vivienda hasta que por este Juzgado se acordó el desalojo el 21 de septiembre de 2017. (hechos que se declara probado y que no se cuestionan en el recurso).

En el caso enjuiciado y sometido a revisión, consta la voluntad expresa contraria del propietario del inmueble a tolerar la ocupación, al haber formulado denuncia por la ocupación, que conocida por el recurrente a través de su declaración como imputado en fecha 31 de octubre de 2013, a pesar de ello siguió ocupando el inmueble sin pagar alquiler a nadie hasta que se acordó el desalojo por el juzgado en fecha 21 de septiembre de 2017(extremo este ultimo que admite el recurso).

El ejercicio de la posesión se acredita por su titular, así como la voluntad expresa contraria del propietario del inmueble a tolerar la ocupación mediante la interposición de la denuncia, su comparecencia en el proceso como acusación particular, sus manifestaciones en el acto del juicio.

En consecuencia la conducta de la recurrente resulta subsumible en el tipo penal aplicado, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado en la pretensión de absolución que efectúa.

No ha lugar a apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP solicitada en el escrito de recurso de apelación.

En primer lugar no se solicito en el tramite procesal en el que debió plantearse que es el de conclusiones definitivas impidiendo que las acusaciones se opusieran a su aplicación En segundo lugar el desalojo de la vivienda se realizó en cumplimiento de una orden judicial acordada por Auto de fecha el 21 de septiembre de 2017 ' contra el que interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación el acusado r en fecha 3 de octubre de 2017 (folios 618 a 620) y no por una decisión libre y espontanea del acusado.

No ha lugar a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas solicitada en el escrito de recurso de apelación En primer no se interesó en el tramite procesal en el que debió pedir, que es el de conclusiones definitivas, impidiendo que las acusaciones se opusieran a su aplicación.

En segundo lugar las pena impuesta ha sido la mínima (tres meses de multa) que es la que se solicita en el escrito de recurso de apelación en la pretensión subsidiaria que plantea el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador DON JORGE XIPELL SUAZO en nombre y representación de DON Victorino .

Confirmamos la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 394/2016 seguido en el Juzgado Penal nº17 de Barcelona.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.