Sentencia Penal Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 181/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 181/18.-
PROCED. ABREVIADO Nº 58/18 J. Instrucción nº 9 de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. 176/18).-
Ponente: Ilmo. Sr. JESUS LUCENA GONZALEZ.
NIG: 1808743220180000270.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 529-
ILTMOS. SRES:
DON JESUS FLORES DOMINGUEZ.
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL.
DON JESUS LUCENA GONZALEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 22 de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 181/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 176/2018 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 58/2018 del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada), por recurso interpuesto por
Lucas , representado por la Procuradora Doña Nieves Echeverría Echeverría y defendido por el Letrado
Don Francisco Manuel Ruíz Cerdán, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un
delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas concurriendo
la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, y se dicte otra en la
que se le absuelva, y subsidiariamente sea condenado por delito de hurto del artículo 234.2 del Código Penal ,
con apreciación de la atenuante de drogadicción.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 28 de junio de 2018 dictó la Sentencia número 218/2018 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lucas como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público y uso de armas, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción, a un año, nueve meses y un día de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

Se acuerda la libertad del acusado.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.



SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Que Lucas , mayor de edad y con antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito o, sobre las 14:15 horas del día 3 de enero de 2018 se dirigió al establecimiento público Pan Artesanos sito en la calle Delfín de esta ciudad, donde pidió un refresco y un bollo de pan, y, mientras la empleada Milagrosa se dio la vuelta para servirlo, abrió la caja registradora y cogió 50 €, momento en el que se percató dicha empleada, que, sin embargo no llegó a hacer ninguna manifestación, porque en su otra mano llevaba el referido algo parecido a un objeto con hoja cortante, el cual no mostró plenamente a ella antes de coger el dinero ni lo usó para amenazarla, pero si lo llevaba visible, aunque no se ha podido determinar de que se trataba.

Posteriormente fue detenido por agentes de policía que le intervinieron los 50 € los devolvieron a la víctima.

Al momento de los hechos el acusado presentaba cuadro de drogadicción que limitaba pero no a volvía su capacidad volitiva y conservaba la intelectiva.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Lucas , representado por la Procuradora Doña Nieves Echeverría Echeverría y defendido por el Letrado Don Francisco Manuel Ruíz Cerdán interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2018.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Lucas alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -infracción del principio de presunción de inocencia relacionado con el ' in dubio pro reo ', con falta de motivación de la sentencia, habiendo reconocido el apelante la comisión del delito por causa de su grave adicción a las drogas, y bajo estado de intoxicación, por lo que sustrajo, sin fuerza, sin violencia y sin intimidación, 50 euros de una caja registradora, habiendo negado que portara ningún objeto con el fin de intimidar, no habiéndose aportado las grabaciones del establecimiento a pesar de haber sido solicitadas por la defensa del apelante, no quedando probada de manera directa o por presunciones '... la existencia de un cuchillo u objeto análogo, que además haya sido exhibido o usado, con fines intimidatorios ...', resultando '...

imprecisas, impersistentes y dudosas manifestaciones de la denunciante, sobre la existencia de un cuchillo ...', no pudiendo ser tomado por objeto '... algo parecido a un objeto ...', ni algo, no pudiendo ser tenido por apto para intimidar, no pudiendo repercutir el error de la víctima en perjuicio para el acusado, habiendo declarado el testigo Silvio que durante su persecución no vio cuchillo alguno, ni que tirase nada al suelo, no habiendo sido hallado tampoco por los funcionarios policiales en el momento inmediato de la detención, debiendo ser calificados los hechos como delito de hurto tipificado en el artículo 234.2 del Código Penal .



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Lucas esta Sala estima que su recurso ha de prosperar tan sólo en parte, pues no resulta de aplicación, a la vista del relato de hechos declarados expresamente probados, y contrariamente a lo argumentado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, el artículo 242.3 del Código Penal (Código Penal ), uso de armas u otros objetos igualmente peligrosos.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ), y, por otro, infracción del principio ' in dubio pro reo ', existiendo error alegado en la valoración de la prueba, resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de cualquier prueba de cargo apta para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria. Alegada falta de motivación, debiera haber sido solicitada la declaración de nulidad de la sentencia, lo que no se hace.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02 , que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981 , supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011 , existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española , que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio ).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Lucas , se ha practicado prueba consistente en declaración testifical de la dependienta de la panadería, Milagrosa , testifical de los agentes que tuvieron intervención en los hechos, tanto los que detuvieron al poco al acusado, como quienes se dirigieron a la panadería, testifical de quien siguió inicialmente al acusado, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.



TERCERO.- En relación con el, en realidad y a la vista de las causas de apelación, motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Ya el acusado Lucas declara ser cierto que entró en el establecimiento, porque se encontraba mal física y mentalmente, buscando alguna propina que hubiera dejado algún cliente. No había nadie y la caja registradora estaba un poco abierta, '... yo la empujé un poco con el dedo para abrirla, cuando la muchacha llegó del final del mostrador y me vió, y me preguntó ¿qué haces? Yo cerré, saqué las manos y levanté los puños para arriba, no nada ...', momento en el que sintió vergüenza y se preguntó que qué estaba haciendo.

Se dio media vuelta y se fue con cincuenta euros que había cogido de la caja. Que no exhibió ningún objeto.

Reconoce los hechos de manera esencial, si bien niega que exhibiera ningún objeto. Su declaración no resulta ser cierta, salvo en lo referente a que hubiera entrado en el establecimiento abierto al público panadería. El resto de la prueba practicada resulta relevante, y correctamente analizada. La testigo Milagrosa , dependiente de la panadería, resulta clara en su declaración. Quiere ayudar al acusado, conociéndolo sólo '... de aquel día que robó en la tienda ...'. '... Entró en la tienda y me pidió un panini y un refresco, una cocacola, y fui a coger un trozo de papel para envolver el panini, lo dejé en la encimera, volví a coger el refresco, y entonces es cuando escuché ruido, y estaba sacando dinero de la caja, y entonces ...', '... se lo tiró hacia él y al ver que lo ví me tiró hacia dentro otros billetes, hizo eso, y entonces pues, me acerqué un poco, le dije qué hacía, y dijo que nada, cogí el dinero, lo metí en la caja y me eché hacia atrás ...', se quedó mirándole un momento y se fue, '... es lo que pasó ...'. Preguntada por la existencia de algún arma, declara que sí que la vió, pero que a ella no le amenazó con ella en ningún momento. Cuando se acercó hacia los billetes declara que vio una 'hoja' en su mano, pero que a ella no le amenazó. '... No la utilizó en mi contra, y la vi porque me acerqué, pero en ningún momento me amenazó. ..'. '...vi la hoja en unos segundos y por eso me tiré hacia atrás...'. Que no sabe qué tipo de hoja era. Preguntada por el motivo de haber declarado que vio que llevaba una navaja en la mano, declara que fue en segundos, que en ningún momento la amenazó. Que al verla, se echó hacia atrás, que sintió miedo. Que pensó en recriminarle su actitud, pero pensó que a lo mejor ocurría '... algo más gordo ...', y por eso se calló. Que tuvo miedo, y '... fue un todo ...'. Que el puño no lo vió. Que le devolvieron el dinero de la caja. Que le pidieron las grabaciones de la cámara, pero '... la cámara estaba apagada y por eso no hay imágenes ...'. Que no le pidieron que lo acreditara.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía declaran que localizaron al acusado a los diez o quince minutos de la llamada en el Camino de Ronda, subido a un ciclomotor, manipulándolo, y lo detuvieron. Tenía cincuenta euros, pero no armas. Uno de los agentes declara que la dependienta les dijo que '... le sacó un arma blanca...un cuchillo... '. No apareció ningún cuchillo o navaja.

El testigo que siguió al acusado, declara que no le vio tirar nada. '... el muchacho iba totalmente colocado ...'. Lo perdió de vista '... cuando se me escapó de las manos...se fue corriendo...no lo he vuelto a ver ...'.

Que no vio ningún cuchillo.

Luego se practicó prueba documental.

La valoración del conjunto de la prueba practicada resulta, como se ha dicho, razonable, esencialmente en lo que a la consecuencia de comisión de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público se refiere, valorando ya el folio uno de las actuaciones, por el que es preguntado la declarante dependiente de la panadería, en el que se dice que la misma dependiente, Milagrosa , manifiesta que '..

le ha mostrado un cuchillo ...'. En su manifestación obrante al folio 8 de lo actuado, sobre la que también es preguntada por el representante del Ministerio Fiscal, expresa que '... tenía una navaja en su mano izquierda, la cual no utilizó y no le hizo ningún gesto amenazante ...'. En su declaración judicial ante el Instructor declara (folio 64), que '... Que tras hacerse la declarante con el dinero que había caído en el suelo detrás del mostrador pensó exigirle a su asaltante que le entregase el resto pero como quiere (sic) que llevaba una navaja en la mano le dio miedo y se echó hacia atrás ...'. Su declaración judicial también es clara, iniciándola con el expreso reconocimiento de que no quiere perjudicar al acusado, habiendo recibido la visita de su madre, quien, sin amenazarla, le pidió que no le perjudicara, declaración judicial que se ha analizado. Resulta evidente que 'se echó para atrás' cuando observó la existencia de la hoja exhibida. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía tampoco admiten dudas, incluyendo lo que la testigo les manifestara.

La testigo dependiente de la panadería ofrece clara explicación del motivo por el que no se aportaron las grabaciones. No existían, y nadie le pidió justificación sobre su inexistencia. La prueba resulta clara. El que el testigo Silvio declarara que durante su persecución no vio cuchillo alguno, ni que el acusado tirase nada al suelo, no habiendo sido hallado tampoco ningún instrumento peligroso por los funcionarios policiales en el momento inmediato de la detención, resulta irrelevante, pues el seguimiento no fue continuo, habiendo declarado los agentes que transcurrieron unos diez minutos entre la recepción policial del aviso, y el hecho de la práctica de la detención del acusado en Camino de Ronda, transcurso en el que el acusado pudo actuar libremente.

No se discute el hecho cierto del apoderamiento por el acusado recurrente, con plena disponibilidad, de cincuenta euros, ni que dicho apoderamiento tuviera lugar en una panadería, establecimiento abierto al público, y mientras lo estaba. Contrariamente a lo alegado, sí existió intimidación. Existen supuestos en los que la acción de apoderamiento se inicia sin la utilización ni de la fuerza en las cosas, ni de la violencia o intimidación en las personas, como en el caso, en el que el acusado abre la caja registradora y coge dinero de su interior, mas, y antes de conseguir la disponibilidad o illatio de la cosa, esto es, la consumación, el sujeto activo despliega una violencia o intimidación, sea necesaria o no por existir o no un obstáculo impeditivo o dificultante del acto de apoderamiento, intimidación consistente en mostrar algo, una hoja, que asustó a la dependiente, haciéndole, en palabras de la misma, echarse hacia atrás y desistir de su voluntad de recriminación y solicitud de devolución del dinero sustraído sin aún disponibilidad, violencia o intimidación, intimidación en el caso, integradora de tales delitos, supuestos en los que lo procedente es condenar por el correspondiente delito de robo con violencia o intimidación, entendiendo que el inicial acto de apoderamiento evoluciona transformándose en tal delito. Así lo entendió el Pleno de la Sala 2 ª del TS de 25 de Enero de 2000 por acuerdo mayoritario.

Pero a la vista del relato de hechos probados, no procede la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , uso de armas. Cierto que la mera exhibición del arma integraría el tipo, mas, se desconoce si lo exhibido fue un arma. Se dice en el relato de hechos probados que '... en su otra mano llevaba el referido algo parecido a un objeto con hoja cortante...lo llevaba visible, aunque no se ha podido determinar de que se trataba. ..'. No puede hablarse de 'arma' en sentido técnico jurídico, referido al subtipo agravado de 'uso de armas' en el robo con violencia o intimidación ( artículo 242.3 del Código Penal (Código Penal )), si no consta su disponibilidad de ser empleada como tal o si se desconoce los materiales con lo que está fabricada, ya que, y en palabras de la Sala II del Tribunal Supremo '... la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho '. Ya la misma Sala relaciona las características que han de tener las armas para poder subsumirse en el subtipo agravado del robo con violencia e intimidación: a) tendrían que ser en sí peligrosas, lo que permite descartar aquellos medios o instrumentos que, aunque generen temor o miedo, objetivamente no encierren riesgo. Se supera así el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación con cuya aplicación la Sala Segunda llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran 'no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta' ( TS Sala II SS de 13 de septiembre de 2002 y 5 de febrero de 1988 ). b) Su empleo debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud. c) Su utilización debe estar dirigida, de medio a fin al desapoderamiento de un bien mueble. Por ello el subtipo agravado se realiza cuando las armas o medios peligrosos inciden -de modo lesivo o intimidativo- sobre las personas, y no sobre las cosas, como cuando se emplea una navaja sólo para romper la correa del bolso que la víctima portaba ( STS de 19 de febrero de 2001 ). A la vista del relato de hechos probados, resulta improcedente la aplicación del artículo 242.3 del Código Penal , ya que no consta con la necesaria claridad en el mismo la descripción física del instrumento utilizado, por lo que tratándose el uso de dicho instrumento de un elemento del tipo, no cabe, en contra del reo, y conforme a criterio jurisprudencial común, acudir al mecanismo de la heterointegración para completar lo que debió formar parte esencial de dicho relato de hechos probados.

La pena a imponer se obtiene de la siguiente manera tras el proceso debido de individualización.

Tratándose de un robo con intimidación en establecimiento abierto al público, correspondería una pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años ( artículo 242.2 Código Penal ). Por la aplicación del artículo 242.4 del mismo texto, menor entidad de la intimidación apreciada, habrá de ser rebajada en un grado. El arco oscilaría entre un año y nueve meses de prisión y tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión. Al concurrir una atenuante ( artículos 66.1.1 º y 21.2º CP ), la pena ha de imponerse en su mitad inferior. Es por ello que la pena a imponer es la de un año y nueve meses de prisión.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso planteado por Lucas procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Lucas , representado por la Procuradora Doña Nieves Echeverría Echeverría y defendido por el Letrado Don Francisco Manuel Ruíz Cerdán, contra la Sentencia número 218/2018 dictada en día 28 de junio de 2018 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, y, en consecuencia, le condenamos como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los artículos 242.1 , 242.2 y 242.4, todos del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante tipificada en el artículo 21.2º del mismo texto, a la pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.