Sentencia Penal Nº 529/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1272/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo CT
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0001062
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1272/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 310/2017
SENTENCIA NUM: 529/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------- En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral nº 310/17 procedente del Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares y seguido por delito contra la salud
pública contra Antonio , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el
Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 09 de mayo de 2019, cuyo FALLO decretó: 'CONDENO a Antonio -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.372,58 EUROS DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses para el caso de impago ( artículo 53 del Código Penal).

Asimismo, DECRETO el decomiso de la droga intervenida y metálico intervenido, dándole el destino que legalmente corresponda (destrucción en cao de droga y entrega al Estado en el caso del dinero).

Finalmente, impongo al condenado las costas de este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Antonio , que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 17 de septiembre de 2019, se formó el Rollo de Sala nº 1272/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración probatoria realizada por el órgano judicial reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación; tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos valorativos y explícitos en la sentencia recurrida se ajustan a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común, y la Sala comparte las conclusiones fácticas establecidas.

La indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar o, conjuntamente de consumir y facilitar su transmisión a tercero, exige un juicio de valor relativo a hechos internos de la persona que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores de dicho propósito, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, sus condiciones de nocividad, la disposición y lugar en que fue hallada, las eventuales manipulaciones y el utillaje auxiliar para su comercialización, las circunstancias del hallazgo u otros posibles datos indicativos de móviles de difusión ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre la más recientes, de 8 de marzo, 20 y 27 de abril, 19 de julio y 12 de mayo de 2010, 25 de febrero 11 de marzo, 14 y 15 de abril, 11 de mayo, 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011, 19 de enero, 28 de febrero y 6 de marzo de 2012, 6 de marzo de 2013, 13 de noviembre de 2014 y 13 de junio de 2018).

En este contexto, se ha declarado que la tenencia de haschish en poder del acusado drogadicto en una cantidad superior a los 50 gramos, permite inferir su destino a la reventa y viene a constituir una prueba suficiente de cargo, en cuanto supera con creces la cantidad que una persona media puede utilizar durante un período máximo de 3 a 5 días, que en el supuesto del haschish está cifrada en unos 5 gramos diarios; de manera que el exceso de tal cantidad debe considerarse destinado al tráfico. La antedicha doctrina exige como requisito que el poseedor sea drogadicto, ya que en caso contrario, la tenencia ha de entenderse destinada al tráfico cualquiera que sea su cuantía, en cuanto su ocupación a un poseedor no consumidor conlleva una presunción ex lege de dicho destino, que puede ser enervada si realmente otros datos la destruyen ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000, 14 de noviembre de 2001 y 2 de marzo de 2011). Desde otro punto de vista, no resulta de aplicación necesaria cuando el conjunto de circunstancias concurrentes revelen la realidad de un acopio para el propio consumo, que es lo alegado por el acusado en este supuesto.

En este caso, además del dato muy relevante de la elevada cantidad de sustancia ocupada en poder del acusado y a la que se ha hecho referencia, teniendo además en cuenta que la resina de cannabis ofrece mayor intensidad estupefaciente que el haschish, se descubren otros elementos indiciarios de cargo que corroboran la inferencia del destino al tráfico de la sustancia intervenida. Así: a) Las circunstancias en que se produce la incautación: el lugar en el que los agentes se encuentran de servicio precisamente por tratarse de habitual en el menudeo de sustancias, y la explicación concreta de su intervención en este caso al advertir en el acusado una actitud evasiva cuando advirtió su presencia, y también la situación de nerviosismo que apreciaron durante la intervención.

b) La localización de la parte de mayor entidad de resina en un lugar oculto e inaccesible del vehículo, que sólo se pudo identificar gracias a la intervención de una unidad canina, que fue solicitada por razón de las sospechas concebidas por los agentes.

c) La ocupación en poder del acusado de una elevada cantidad de dinero en billetes de reducido valor y en monedas, característica de la venta al menudeo.

d) A lo dicho es preciso añadir la ausencia de credibilidad que presenta la explicación exculpatoria proporcionada, por resultar contraria a las reglas de la lógica. En primer lugar, no es cierta la afirmación del recurso al manifestar que el acusado entregó voluntariamente las sustancias; así lo hizo con el trozo de resina de cannabis que tenía en un bolsillo de la chaqueta, que en definitiva sabía le iba a ser detectado en el cacheo policial, pero no en relación a las planchas ocultas, que sólo se encontraron gracias a la intervención canina.

Es contraria a la lógica la explicación de un acopio para el propio consumo cuando se trata de persona que afirma ingresar 800 euros, y el precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 1.186 euros. Igualmente se debe rechazar la explicación relativa a la elevada cantidad de dinero en su poder, diciendo que la llevaba porque iba a comprar la sustancia y no sabía cuánto le costaría; pero cuando se le interviene el dinero ya tenía la resina de cannabis en su poder, lo que supondría que, de ser cierta su explicación, se habría dirigido a comprarla llevando más de 1.700 euros.

Conviene señalar que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 7 de octubre de 2003, 3 de noviembre de 2006, 8 de junio de 2009, 26 de enero de 2011, 7 de junio de 2013, 23 y 24 de febrero, 14 de julio, 13 de mayo y 27 de septiembre de 2016 y 24 de abril de 2017), la fiscalización de la corrección de una condena basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia requiere un examen entrelazado de los indicios y no una consideración de los mismos de manera aislada. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio, pues si cada uno de esos indicios aisladamente considerados podrían ser estimados como insuficientes, cuando se consideran integrados y entrelazados en su ponderación global, sirven de racional sustento a la convicción y conclusión valorativa.

La Sala considera que el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos, obviamente favorable a sus propios intereses, pero que no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial en uso de las facultades legalmente establecidas en relación a la valoración probatoria ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), valoración que como se ha dicho se comparte tras el visionado de la grabación del juicio oral.

El hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.



SEGUNDO.- La consideración sobre la ausencia de prueba propuesta por el acusado para demostrar el origen lícito del dinero intervenido en su poder no atenta a la presunción de inocencia. Es necesario considerar que el principio de presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Pero estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril, 18/05 de 1 de febrero, 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero. Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988, 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.

Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuidos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre).



TERCERO.- La defensa solicitó alternativamente la aplicación del art. 368.2 del Código Penal, que permite la imposición de la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Sin embargo, de un lado, la cantidad de resina de cannabis intervenida no se estima en modo alguno de escasa importancia. La resoluciones del Tribunal Supremo recaídas hasta el momento admiten la atenuación examinada cuando se trata de muy escasas dosis o se detectan actos aislados, y no cuando se trata de tratarse de operaciones reiteradas de venta ( Sentencias, entre las más recientes, de 14 de octubre y 13 de noviembre de 2014, 23 de enero y 14 de diciembre de 2015, 22 de noviembre de 2016, 28 de noviembre de 2017 y 22 de marzo de 2018). Las circunstancias concurrentes revelan una clara condición de profesionalidad, a la vista de la cantidad incautada, del montante del dinero intervenido y de la localización de un espacio oculto en el interior del vehículo para esconder la droga.



CUARTO.- Finalmente, el recurso solicita la aplicación de una atenuación por razón de drogadicción del acusado. Dicha circunstancia atenuante requeriría acreditar una toxicomanía de larga duración, lo que no se ha demostrado en este supuesto en el que únicamente se ha probado la realidad de un consumo repetido de cannabis en los 2-3 meses anteriores a la analítica practicada. Se ignora por completo si existe una situación de adicción, y si esta de existir era antigua y grave, y ello porque el único reconocimiento médico que le fue practicado en el momento de la detención nada reseña al respecto, y no se ha propuesto ninguna prueba pericial sobre la materia.

Para la aplicación de la modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito; esta disminución de la capacidad debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste alegar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia, porque existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal. Por consiguiente, ha de concurrir y resultar debidamente probado el doble presupuesto de una causa biopatológica y de una incidencia de naturaleza psicológica.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares de fecha 9 de mayo de 2019 en el Juicio Oral 310/17, confirmamos íntegramente dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada Ley en su redacción dada por la ley 41/15 de 5 de octubre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.