Sentencia Penal Nº 53/2003, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 3/2003 de 08 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.02.1-02/016911

ROLLO PENAL 3/03

Delito: C/LA SALUD PUBLICA

O.Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 (Vitoria)

Procedimiento: PROCED.ABREVIADO 264/02

Contra: Jesús Ángel

Procuradora: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado: ANGEL SAEZ DE ASTEASU LOPEZ DE ALDA

MINISTERIO FISCAL

A.R.L.

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados,

ha dictado el día ocho de Abril de dos mil tres, la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 53/03

En el juicio oral y público correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 264/02 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Rollo de Sala 3/03, seguido por

delito contra la salud pública, contra Jesús Ángel nacido el 24.4.66, natural y vecino de Vitoria, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Plácido y de Consuelo , con instrucción, con antecedentes penales que deben estimarse cancelados, cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Ángel Sáez de Asteasu y representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez; siendo parte el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN DEFINITIVA DEL MINISTERIO FISCAL:- Los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito contra la salud pública art. 368 C. P. en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º en relación con el artículo 66.2º ambos del C.P., y procediendo imponer al mismo la pena de 3 años y un día de prisión y multa de 20 euros, sin pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LA DEFENSA.- Mostró su disconformidad con la del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 18,35 horas del día 12 de septiembre de 2002, el acusado Jesús Ángel nacido el 24 de abril de 1966, y con antecedentes penales que deben estimarse cancelados, en el Parque de la Florida de esta ciudad, procedió a vender a Cornelio una papelina de heroína, con un peso de 0,021 gramos y una riqueza del 7,9 % expresada en diacetilmorfina base, sustancia que causa grave daño a la salud. Al acusado le fue ocupado una funda de carrete de fotografía en cuyo interior guardaba 6 papelinas de heroína, con un peso de 0,252 gramos y una riqueza del 7,9 % expresada en diacetilmorfina base, que poseía con la finalidad de destinarlo a la venta. La heroína indicada posee un precio en el mercado un poco inferior a los 10 euros. El acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal llega a la convicción sobre los hechos probados tras una valoración de la prueba practicada acorde con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El propio acusado ha manifestado que llevaba seis papelinas, según cree, de heroína, manifestando también que eran para su consumo. Esta tenencia de heroína por parte del acusado, también resulta de las manifestaciones en el acto del juicio de los agentes de la Ertzaintza intervinientes y con número profesional NUM001 y NUM002 , que practicaron al acusado un registro corporal, encontrando en su poder seis papelinas, habiendo también declarado que las llevaba en alguna funda, según uno, o en un carrete de fotos, según el otro, resultando de las actuaciones que entre los objetos que se hallaron en su poder junto las seis papelinas, y entre otros, se encontraba una funda de carrete de fotografía, habiendo demostrado el informe pericial del Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava, y ratificado por su autor, que la sustancia que contenían los seis envoltorios era heroína, en concreto, 0,252 gramos del 7,9 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

El acusado sí que niega que hubiera pasado alguna papelina a otra persona previa entrega de dinero. Los agentes de la Ertzaintza ya reseñados han manifestado que presenciaron un intercambio de algo entre el acusado y otra persona, intercambio que determinó toda su actuación posterior inmediata, incluida la identificación de esa otra persona que resultó ser Cornelio , y que tenía en su poder una papelina, hecho éste tampoco negado por el propio Cornelio , quien incluso ha manifestado que tenía más papelinas, habiendo manifestado el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001 que la papelina la tenía Cornelio en el mismo sitio, bolsillo, en donde se metió lo que recibió del acusado, demostrando, por otro lado, el ya mencionado informe pericial del Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava que tal papelina que tenía Cornelio contenía heroína, en concreto, 0,021 gramos del 7,9 % de riqueza expresada en diacetilmorfina base. Cornelio sostiene que había comprado la droga a otra persona en la plaza de la Virgen Blanca. Ante las reseñadas versiones contradictorias, esta Sala se decanta por la versión ofrecida por los agentes de la Ertzaintza, cuyas manifestaciones son fundamentalmente coincidentes, al merecer las mismas plena credibilidad, pues no se atisba razón alguna para dudar de la realidad de lo por ellos manifestado y las mismas vienen corroboradas por hechos tales como que el propio Cornelio ha reconocido que estuvo con cinco personas en La Florida, entre ellos Jesús Ángel (o sea que, al menos, tuvo que estar cerca de éste), y la coincidencia del porcentaje de riqueza de la heroína que se encontró a ambos, aparte de que a Jesús Ángel se le encontró en su poder una cantidad de dinero compatible con el coste de la venta, atendiendo al valor de aquélla en el mercado, no siendo lo manifestado por Cornelio tan verosímil, pues según el mismo había comprado la droga en la plaza de la Virgen Blanca y fue a donde el grupo de personas que se encontraba en el parque de La Florida a pedirles dinero, unos céntimos, para ir a una farmacia de guardia, o sea que se gastó todo el dinero que tenía en adquirir droga cuando necesitaba algo para ir a la farmacia.

Partiendo de lo expuesto, considerado probado que el acusado vendió una papelina de heroína a Cornelio , también procede razonablemente concluir que las otras seis papelinas que tenía aquél en su poder estaban destinadas al mismo fin.

SEGUNDO.- Ahora bien, esta Sala entiende que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

Como se sostiene en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2.002, sentencias de dicha Sala como las de 29 de mayo de 1.993, 27 de mayo de 1.994, 12 de septiembre de 1.996, 28 de octubre de 1.996, 22 de enero de 1.997, 11 de diciembre de 2.000, 18 de diciembre de 2.000 y 10 de diciembre de 2.001, entre otras, recogen la doctrina que considera no comprendido en el tipo del artículo 344 del Código Penal de 1.973 y del 368 del Código Penal vigente, la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece; en la sentencia de 12 de septiembre de 1.994, se reputaron cantidades insignificantes, cuarenta miligramos y 50 miligramos de heroína, en la de 28 de octubre de 1.996, 60 miligramos de la misma sustancia, en la de 26 de enero de 1.997, 20 miligramos del mismo estupefaciente, en la de 11 de diciembre de 2.000, 20 miligramos de crack, la de 18 de diciembre de 2.000, se refirió a diez papelinas de heroína, sin constancia de su peso y pureza, y la de 10 de diciembre de 2.000, se refiere a una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso, y la propia sentencia de 11 de mayo de 2.002, se refiere a un supuesto en el que la droga transmitida consistió en un envoltorio de heroína, con un peso total de 438 miligramos y una pureza del 8,4%, por lo que el peso de la heroína neta ascendía a 37 miligramos, y se concluía que debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal. Pues bien, dado que en el presente caso la heroína hallada en poder del acusado y de Cornelio tiene un peso total de 273 miligramos y una riqueza del 7,9 %, por lo que el peso de la heroína neta no llega a 22 miligramos, esta Sala entiende que en aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial procede absolver a Jesús Ángel del delito contra la salud pública por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria, las costas deben ser declaradas de oficio, ex. artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús Ángel del delito contra la salud pública por el que viene acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días computados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.