Sentencia Penal Nº 53/2003, Audiencia Provincial de Salamanca, Rec 52/2003 de 25 de Junio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 53/03

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON FERNANDO NIETO NAFRIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JAIME MARINO BORREGO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca, a veinticinco de junio de dos mil tres.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 59/03, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 127/02, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Béjar, sobre DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO -Rollo de apelación núm. 52/03- contra:

Juan Antonio , nacido el día 15 de Enero de 1948, hijo de Miguel y de Felicidad, natural de Salamanca y vecino de Vitoria, con DNI número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia aún no acreditada, sin haber estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y defendido por la Letrada Doña Concepción García Calvo.

Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado, como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CEPEDA, representado por la Procuradora Sra. Nieto Estella y defendido por el Letrado Don Aquilino Magide Bizarro, y como apelado-adherido EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME MARINO BORREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de Abril de 2.003, por el Ilmo. Sr. Magistrado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"Condeno al acusado Juan Antonio como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MESES, a razón de 6 euros día -3240 euros-, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de cuya cantidad se descontará la de 3005,06 euros correspondientes a 500.000 pesetas, importe de la sanción impuesta al acusado en expediente sancionador número 1/2000 del Ayuntamiento de Cepeda, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo condeno al acusado a la demolición de la edificación en la parte que se encuentra en los 163 metros cuadrados de terreno público invadido, determinándose tal parte de la edificación en ejecución de sentencia por los arquitectos D. Jose Pablo y D. Iván que han intervenido en los hechos enjuiciados en calidad de arquitecto municipal de Cepeda el primero y de autor del proyecto el segundo, conforme a lo que obra en las actuaciones, que se ejecutará por el acusado en el plazo que una vez cumplimentado lo anterior se fije, y de no realizarse en el mismo se ejecutará a su costa.

Termínese la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho, librando despacho a tales efectos al Juzgado Instructor; y para el cumplimiento de las penas se le abona todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y no le haya sido de abono en otra".

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez, en nombre y representación de Juan Antonio , solicitando se dicte sentencia "en la que, con estimación del presente recurso, revoque la resolución impugnada, dictando otra en la que: a) Se absuelva libremente a mi representado Juan Antonio , del delito que se le imputa. b) Subsidiariamente, en el caso de considerar acreditada la existencia de infracción penal así como la responsabilidad criminal de nuestro patrocinado en el delito que se le imputa: - - Se rebajen las penas impuestas, tanto privativa de libertad como de multa, imponiendo las de seis meses de prisión y multa de 12 meses. - - Se deje sin efecto la condena en materia de responsabilidad civil, consistente en la demolición de la edificación en la parte que se encuentra en los 163 metros cuadrados de terreno público invadido."

Por el Ministerio Fiscal, se interesó "que se revoque la sentencia ahora informada, absolviendo al acusado y declarando las costas de oficio, sin perjuicio de las facultades administrativas sancionadoras y recuperadoras de oficio de su suelo".

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de Junio del actual y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Juan Antonio - condenado en la sentencia de instancia como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio-; se recurre en apelación la meritada sentencia, con sustento en los motivos siguientes: a) Indebida aplicación del articulo 319.1 del C.P., por falta de un elemento del tipo penal (sujeto activo) estimando que el referido delito según la dicción literal del precepto, únicamente puede cometerse por un profesional de la construcción, es decir promotor, constructor o el técnico-director de la construcción o edificación; b) Infracción por no aplicación del Art. 14 del C.P., por ausencia de elemento subjetivo del tipo (dolo); debiendo apreciarse en el caso presente, pues el hecho y delito que se le imputa al apelante se refiere a la construcción de una vivienda de su propiedad; la cual se ha llegado a la conclusión posteriormente, de que se halla ubicada en una pequeña porción de terrero publico, después de contrastar los datos del catastro y en función de las normas subsidiarias del municipio de Cepeda, determinando la condición del espacio invadido mediante el deslinde correspondiente, siendo significativo en ese orden, que la parcela de su propiedad ha estado siempre delimitada por un muro -indicativo de la pertenencia de la parcela a que serviría de cierre- a partir del cual se ha edificado la propia vivienda dentro de aquella; c) Vulneración del principio "ne bis in idem"; pues el hecho presuntamente ilegitimo, por ilegal, realizado y sus consecuencias en ese aspecto, ya ha sido sometido a un expediente sancionador firme por parte del Ayuntamiento, con anterioridad a la incoación, por querella, del procedimiento penal; d) Vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, en cuanto el mismo impone que únicamente se sancione por esta vía las conductas -que siendo contrarias a la ordenación del territorio en casos como el presente y supongan una infracción urbanística- revistan especial gravedad, como así lo entiende el Ministerio Fiscal, cuando concluye que en modo alguno concurre esa especial gravedad en el caso de autos, para justificar el reproche penal, e igualmente distintas AA.PP en supuestos similares; e) En cuanto a la responsabilidad civil establecida en la sentencia, se discrepa de la misma al componer una condena a demoler la parte del edificio que se encuentre dentro de los 163 metros cuadrados de terreno público invadido, pues en realidad no causa perjuicio a nadie su permanencia, o solo en su caso al planteamiento urbanístico, pudiendo, si así fuera y sin otra solución acordarse la demolición en el oportuno expediente del propio Ayuntamiento; f) Finalmente se discrepa asimismo con la sentencia en cuanto falta la necesaria motivación de la pena, de conformidad con el articulo 66.1º del C.P. Solicitando por todo ello: a) La revocación de la recurrida, dictando otra por la que se absuelva al expresado Juan Antonio del delito que se le imputa; b) Subsidiariamente se rebajen las penas impuestas a sus mínimos legales, dejando asimismo sin efecto la condena en materia de responsabilidad civil antes aludida.

SEGUNDO.- Al recurso planteado en los términos precedentes, se adhiere el Ministerio Fiscal, haciendo hincapié como único motivo en la alegación 4ª de aquel sobre la intervención mínima del ordenamiento penal, remisible en concreto a los supuestos de una gravedad notoria de la conducta enjuiciada, algo que aquí no concurre, interesando en consecuencia, como en sus conclusiones en la vista oral la absolución del acusado declarando de oficio las costas, sin perjuicio de las facultades administrativos sancionadoras y recuperadoras del suelo que se dice invadido.

TERCERO.- Analizando por su orden los motivos enunciados; debe sentarse de inmediato con relación al primero de ellos -por lo que concierne al sujeto activo del delito descrito por el Art. 319.1º del C.P.-, que si bien el precepto se refiere literalmente a los promotores constructores o técnicos-directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales...... (como aquí sucede), no por ello cabe descartar en que entre estos sujetos pueda y deba incluirse a los propietarios específicos que promocionan o construyen en los espacios que el precepto reseña, con cualquier designio como puede ser el de su propia vivienda, establecimiento o dependencias de esa significación constructiva; constituyendo la descripción legal del tipo una especie de precepto legal incompleto o enunciativo, determinado por la vinculación al concepto de construir o edificar; como viene a demostrarse, no solo por la jurisprudencia contradictoria existente respecto a la consideración o no del delito en cuestión como especial o propio, (según la referencias que cita el recurso) de los profesionales que expresa el Art. 319.1 del C.P.; sino también por la definición que para el promotor contiene, completando en cierta medida ese concepto, la posterior Ley de Ordenación de la Edificación de 5-11-99, en su articulo 9 ó la anterior Ley Catalana de 18-10-81 que claramente puede entenderse, perfilan la figura del promotor, en el sentido de englobar a tal efecto a cualquier persona, física, jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente decida impulsar, programa o financia con recursos propios o ajenos las obras de edificación para sí o su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo, sin exigencia de titulación alguna; o la citada Ley de Cataluña que integra como promotor al propietario del suelo, sobre el cual o bajo el cual se efectúa o ha ejecutado la infracción, así como a su agente gestor o impulsor. Todo lo cual se compagina, sin inconveniente, con la interpretación de que el tipo penal, -por razón del interés jurídicamente protegido- incluye todas aquellas conductas que atentan de forma especifica y razón de edificar o construir en los espacios que describe, sin que ello suponga una restricción, basada en la mera literalidad del precepto, sino la precisión conceptual de quienes pueden ser sujetos activos de las infracciones que contempla; pues en otro caso quedarían fuera de la posible sanción penal, las innumeras infracciones urbanísticas que se suelen cometer por particulares construyendo a todo evento su propia vivienda o establecimiento en lugares no autorizados ni autorizables. El motivo por tanto se desestima.

CUARTO.- Igualmente debe ser desestimado el motivo siguiente; pues sino con inicial dolo directo, -como podría entenderse por la circunstancia de haber construido el acusado en terreno que tenía por propio, o haber encomendado para ello al constructor la obtención de licencia municipal-, es inequívoco que su actuación y posible error implicado no comporta el carácter de invencible, al extremo de no poderse compatibilizar con el llamado dolo eventual, según revela el hecho y actitud contumaz del acusado, continuando la construcción a pesar de las advertencias y medidas tomadas por el Ayuntamiento, tanto con relación a la licencia de obras y su falta inicial, como en orden a la determinación de que se estaba construyendo en un espacio planificado como vial por alineación, según las normas subsidiarias de la localidad de Cepeda.

QUINTO.- Por lo que se refiere al tercero de los motivos y vulneración del principio "ne bis in idem" que denuncia. Cabe significar que tradicionalmente la jurisprudencia tanto del TC, como del TS, tienen reconocido en sentencias ya antiguas como las de 30-1-81, 3-10-83, 14-2- 86, 8-6-89, 16-7-90 y la num. 177/99 todas del TC, aunque esta última matizada por la mas reciente 16-1-2003 -que sin embargo cuenta con el voto particular discrepante del Magistrado Sr. García Manzano, avalando la prevalencia de ese principio-; y el TS en la suya de 26-6-2.001 entre otras; que el "ne bis in idem" debe ser considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora, sancionado en el Art. 25.1 CE, que proscribe la duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en los que se aprecia la misma identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de supremacía especial de la Administración que justificase el ejercicio de "ius puniendi" por los Tribunales y a la vez la potestad sancionadora la de Administración. La STS num. 159/87, declara que la sanción repetida de la misma conducta a través de procedimientos distintos, que impide el principio mencionado, afecta igualmente a la presunción de inocencia "porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito, deja abierta la posibilidad contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos sucesivos o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado..." La s. 177/99 del TC, citada mas arriba, se ocupa de la vigencia de este principio, configurándolo como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder publico de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, constituyendo un derecho de defensa de aquel frente a una desproporcionada reacción punitiva, de forma que la interdicción de "ne bis in idem", no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aun de la eventual inobservancia por la Administración sancionadora de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia modificativa de lo que implica a aquel derecho fundamental".

SEXTO.- Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, es admisible estimar con el motivo antedicho, que en la práctica se ha conculcado el derecho a no ser sancionado un mismo sujeto dos veces por el mismo hecho y fundamento, como aquí sucede; pues cuando se incoa el procedimiento penal que nos ocupa, el recurrente ya había sido sometido a un procedimiento administrativo sancionador por el Ayuntamiento, por las mismas causas hechos, infracción y razón aquí tenidas en cuenta, imponiéndole una sanción económica firme, si bien luego modulada en su cuantía, a la cual se vendría a solapar, ahora la pena de prisión impuesta en esta vía penal, incidiendo así notoriamente en el interdictado principio "ne bis in idem" que se comenta, lo que seria suficiente que aquí deba ser absuelto, acogiendo este motivo.

SEPTIMO.- Abundando no obstante en el aspecto absolutorio que se indica, también cabe su acogimiento con el motivo 4º del recurso que confluye en esencia con el adherido del Ministerio Fiscal; para lo cual bastara asumir las acertadas alegaciones al respecto mantenidas en todo momento por la Acusación Publica, resumiéndolas en su trascripción; en el sentido que no hay referentes objetivos que avalen la gravedad de la infracción urbanística imputada, mas allá de esa actitud renuente del acusado ante las advertencias y medidas tomadas por el Ayuntamiento para que cesara en la construcción. Así la denunciada invasión de terreno público en ningún caso supuso usurpación de lo que indiscutiblemente por los datos históricos había pertenecido al acusado, sino el no remeter su construcción a la alineación prevista en el plano urbanístico municipal para la zona. Tal mantenimiento indebido del alineamiento anterior, aunque cierto, no supone sobre el terreno una superficie extensa, ni corta la vía pública que esta previsto trazar en el lugar. El terreno cuya propiedad, que una vez delimitada, indudablemente ostenta el acusado, tiene la calificación de urbano, y por tanto la edificación en él resulta perfectamente posible. El Ayuntamiento calificó de grave inicialmente y no de muy grave la infracción, e impuso por ella a la postre, una sanción objetivamente leve, apreciando en la conducta del acusado varias atenuantes. En consecuencia al mantener posteriormente una postura de acusación particular en el proceso penal, dicho Ayuntamiento, fué claramente en contra de sus propios actos y valoraciones. El expediente administrativo sancionador, la querella y acusación fueron claramente por construcción sobre terreno municipal sin licencia, por lo que no puede tomarse en consideración -sin ir contra el principio acusatorio- el hecho de que se haya levantado al parecer un piso o altura mas de lo debido. La ordenación urbanística de la zona tiene una antigüedad de décadas, sin que hasta la fecha se haya trazado el vial previsto, al extremo de que suscitada la controversia en vía administrativa, hubo de procederse a un exacto deslinde en ese ámbito. Si bien es cierto que el acusado ha sido reticente a las indicaciones y órdenes municipales sobre la cuestión, también lo es que el Ayuntamiento no procedió contra él por desobediencia, con lo cual los Tribunales deben limitar su valoración al delito urbanístico. Finalmente los hechos que se enjuician no afectan a un supuesto de urbanización ilegal promovida por profesionales en actividades especulativas, sino a construcción en terreno propio de una vivienda familiar o para sí mismo, que en una pequeña parte se ha extralimitado en su ubicación. De forma que con estos datos y circunstancias de todo orden a contemplar, es evidente que los efectos sancionadores y fin de reponer la legalidad, se alcanzarán de forma proporcionada a la categoría de la infracción, con la multa impuesta y derribo de lo indebidamente construido; suponiendo el derecho penal en este caso, -aparte de rebasar en su medida el criterio de intervención mínima que lo preside- una sanción añadida mediante la pena de prisión y antecedentes penales que comporta, lo que resulta excesivo e inconveniente; sin pasar por alto que por este conducto las administraciones competentes en materia urbanística lleguen a acudir sistemática y desmesuradamente como apunta el Ministerio Fiscal, a los Tribunales de lo Penal para ejercitar "per saltum" las facultades coercitivas y sancionadoras en modo diferente a las que en su ámbito mas propio, por su entidad y naturaleza les corresponden, como aquí sería el supuesto, deducible de cuanto se viene argumentando.

OCTAVO- De lo que antecede se retrae la innecesariedad de análisis, de los motivos 5º y 6 del recurso, habida cuenta de la sentencia absolutoria que con arreglo a ello ha de pronunciarse, lo cual diluye el sentido y contenido de las peticiones subsidiarias que dichos motivos prefiguran.

NOVENO.- Procede en consecuencia estimar en la forma debida e indicada, con arreglo a las motivos que quedan aceptados, tanto el recurso principal como el adherido del Ministerio Fiscal a termino de revocar la sentencia de su objeto, absolviendo al acusado y recurrente del delito contra la ordenación del territorio definido en el Art. 319.1 del C.P., que se le imputa; ello sin perjuicio obviamente de las facultades administrativas sancionadoras, y fines de recuperar por el cauce legal el suelo invadido; declarando de oficio las costas de una y otra instancia, de conformidad del los Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre y representación de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca con fecha 29-4-2003, y a su vez el adherido con igual signo por el Ministerio Fiscal, en el procedimiento del que este Rollo trae causa; debemos revocarla y la revocamos, para así absolver libremente al dicho recurrente del delito contra la ordenación del territorio del que viene acusado; sin perjuicio de las facultades administrativas sancionadoras a fin de recuperar de oficio el suelo de naturaleza pública que resultare invadido; declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.