Sentencia Penal Nº 53/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 13/2006 de 06 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 53/2006

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En la Ciudad de Zaragoza, a seis de Julio de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1021/04, rollo nº 13 del año 2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº diez de esta capital, por delito de estafa, contra las acusadas Sonia , nacida en Zaragoza, el 17 de Diciembre de 1972, con D.N.I nº NUM000 , hija de Joaquín y de Encarnación, ejecutoriamente condenada por un delito de hurto en Sentencia de 14-12-2004, domiciliada en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa de la que nunca ha estado privada en esta causa, representada por la Procuradora Sra. Bernal Aznar y defendida por el Letrado Sr. Herranz Asín, y contra Elvira , natural de Huelva, nacida el día 5 de Enero de 1961, hija de José y de María Gonzala, ejecutoriamente condenada por un delito de atentado en Sentencia de 6-5-2004 , con domicilio en la CALLE000 , nº NUM003 piso NUM004 NUM005 de esta ciudad de Zaragoza, con D.N.I. nº NUM006 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y la cual se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 29 de Junio del 2006, representada por la Procuradora Sra. Bordetas Aguado y defendida por la Letrada Sra. Biel Ibáñez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción 10 de Zaragoza la presente causa, en el que fueron acusadas Sonia y Elvira contra las que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 29-6-2006.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250-1-6º y 74 del Código Penal vigente de la que eran responsables en concepto de coautoras las acusadas Sonia y Elvira conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente, sin la concurrencia en ambas de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Estimó el Ministerio Fiscal que procedía imponer a Sonia y a Elvira a las penas de 4 años de prisión para cada una de ellas, con la pena accesoria para ambas, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad a tenor de los dispuesto en el artículo 56 del Código Penal.

Asimismo interesó el Ministerio Fiscal que se les impusiera tanto a Sonia como a Elvira la pena de multa de 10 meses para cada una de ellas a razón de 6 euros por cada día multa, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal vigente en caso de impago e insolvencia. Y que se les impusieran las costas procesales por mitad e iguales partes.

Finalmente el Ministerio Fiscal interesó que Sonia y Elvira fueran condenadas a indemnizar de forma conjunta y solidaria a D. Marcos con la cantidad de 36.377'35 euros + los intereses legales.

TERCERO.- La defensa de Sonia solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables por no haber cometido Sonia los hechos que se le imputan y porque los hechos que se imputan a su patrocinada no son constitutivos de delito alguno ni ha participado en modo alguno en ningún hecho delictivo.

La defensa de Elvira en sus conclusiones definitivas manifestó su disconformidad con los hechos y el delito que le imputo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a su patrocinada y pidió para su defendida, Elvira la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

La acusada Sonia , de 26 años de edad, durante la Semana Santa del año 1999 conoció en Zaragoza a Jesús Carlos , de 28 años de edad, residente en Lequeitio (Vizcaya) entablándose entre ellos una relación sentimental que les condujo en el verano de 1.999 a la compra de un piso en Zaragoza, sito en la CALLE001 nº NUM007 - NUM008 , NUM008 NUM005 , encargándose aquella de realizar todas las gestiones para su adquisición, si bien figuraba únicamente como propietario el Sr. Jesús Carlos , solicitando un préstamo en "Caja Duero" para financiar dicha compra, abonando el mismo los plazos del crédito de cuya entrega se encargaba la acusada, quien convenció a Jesús Carlos para suscribir un contrato de alquiler sobre la citada vivienda a favor suyo, teniendo que abonar a principios del otoño del año 2002, 12.000 euros a la mencionada entidad crediticia para evitar se procediera al embargo del inmueble.

Poco después, tomaron la decisión de vender la vivienda, lo que se llevó a cabo en noviembre del año 2002, quedando a favor de los vendedores la cantidad de 12.000 euros de ganancia.

A partir de entonces fue cuando la acusada Sonia , en ejecución de una trama previamente urdida en la que entró a participar la otra acusada Elvira , amiga de Sonia , engañaron a Jesús Carlos quien, enamorado como estaba de Sonia creyó todo lo que esta le dijo logrando que les entregara diversas cantidades de dinero; algunas de las cuales fueron hechas efectivas personalmente por el padre de Jesús Carlos , D. Marcos , aunque en realidad todo el dinero procedía del citado padre D. Marcos .

Durante el mes de diciembre de 2002 Sonia contactó telefónicamente con Jesús Carlos comunicándole que Hacienda les había retirado los 12.000 euros, cantidad que habían obtenido tras la venta del piso y que además les reclamaba otro 12.000 euros, de los cuales él tenía que abonar la mitad, lo que realizó entregándole a Sonia 6.000 euros, sin que nada de ello fuera cierto, haciéndole creer, ambas acusadas también, que el Juzgado nº 7 de Zaragoza le reclamaba el pago de 1.200 euros, por cuanto había sido condenado por haber vendido el piso sin haber resuelto previamente el contrato de alquiler concertado, enviándole Jesús Carlos un giro postal por la citada cantidad, el día 30 del citado mes, y al día siguiente efectuó otro giro por 800 euros que le reclamaban en concepto de costas del juicio que por supuesto no se había celebrado.

En marzo de 2003 la acusada Sonia se puso en contacto telefónico con Jesús Carlos para advertirle que iba a recibir una llamada de una jueza, siendo ésta la acusada Elvira , que haciéndose pasar por tal, le exigió la entrega de 3.000 euros, en concepto de multa a la que había sido condenado en un supuesto juicio.

En abril y mayo siguientes la acusada Sonia le siguió solicitando giros urgentes, que decía le reclamaba Hacienda, y Jesús Carlos le remitió dinero por giro postal urgente desde Lequeitio.

En junio de 2003, " Elvira " se puso en contacto con " Jesús Carlos ", identificándose, de nuevo, como Juez, lo cual fue confirmado por Sonia , entrevistándose con la primera el día 13 en la CALLE002 nº NUM008 - NUM009 - NUM007 NUM010 de Zaragoza, lugar en el que le dijo tenía su despacho, entregándole Jesús Carlos los 5.400 euros que ella le pidió, en concepto de multa "por demoras e incumplimiento", dándole, a cambio, un documento (fotocopia) con el membrete del Departamento de Economía y Hacienda fechado el citado día 13 de junio de 2003, "certificando" que, con relación al expediente incoado, la multa quedaba saldada con Hacienda, reuniéndose los dos, de nuevo, el día 16 siguiente, en el que la acusada Elvira le hizo entrega al Sr. Jesús Carlos de tres documentos, uno con membrete de la Agencia Tributaria de la Delegación de Hacienda de Zaragoza, otro con el membrete del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, y el tercero firmado por "Gabinete 3 Fiscalía Penal". Todos ellos fotocopias que fueron firmadas por Jesús Carlos , dejaban constancia de que había satisfecho sus responsabilidades pecuniarias.

En julio de 2003 Jesús Carlos entregó a " Elvira " unos 400 euros que le dijo eran necesarios para la tramitación de unos documentos.

En el mes de agosto siguiente Jesús Carlos envió a Sonia , por giro postal urgente, 1.500 euros, diciendo ella que los necesitaba, porque estaba detenida en la Comisaría de Logroño, lo que era incierto, lo cual comunicó Jesús Carlos a su padre Marcos , y el día 20 del mismo mes Elvira , reclamó a Jesús Carlos , también a través de su padre, la entrega de 1.800 euros que les dijo iban a ser destinados a la tramitación de la documentación necesaria acreditativa de que aquel carecía de antecedentes penales, haciéndose efectivo el citado importe mediante giro urgente.

Durante los meses de julio, agosto, y septiembre de 2003 la acusada Elvira remitió desde Zaragoza a Jesús Carlos , en su domicilio de Lequeitio varias cartas certificadas, escritos y firmados con su puño y letra informándole de los trámites realizados y los pendientes de realizar, enviándole recibos, minutas y documentos por ella elaborados, entre los que se encontraba un certificado de antecedentes penales, exigiéndole a este la entrega de 2.965 euros, pago que Marcos , padre de Jesús Carlos , efectuó mediante ingreso en la cuenta que la citada acusada tenía con el nº NUM011 en la Caja Laboral, sucursal de Zaragoza.

Los días 15 y 19 de septiembre de 2003, Marcos , ante el nuevo requerimiento de Elvira realizó dos ingresos más en la referida cuenta, por importe de 1.185 y 1.327'35 euros, que le dijo iban destinados al pago del I.V.A. de los abogados que habían realizado las gestiones.

Las acusadas, con los diferentes documentos y cartas remitidas a Jesús Carlos , siendo los primeros burdas copias o imitaciones, sin más valor que el de dar apariencia de legalidad a sus exigencias de tipo económico, sorprendieron la buena fe e ingenuidad de aquel y de su padre " Marcos ", quienes, en la creencia de que las diversas reclamaciones efectuadas por los diferentes estamentos públicos eran ciertos, no dudaron en hacerlos efectivos, ascendiendo el total del dinero entregado a las acusadas a la cantidad de 36.377'35 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se dan como probados con constitutivos de un delito de estafa en cuantía de especial gravedad tipificada en los artículos 248 y 250-1-6º del Código Penal vigente aunque no es aplicable la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal vigente, porque según la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España es incompatible la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , con la agravante de estafa de especial gravedad del art. 250-1-6º de dicho Código Penal.

Así las Sentencias nº 1030/1996 de 17 de diciembre y 169/97 de 13 de febrero dicen: "Concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultáneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal ." la Sala declara que no estamos ante una pluralidad de estafas básicas del artículo 248-1º de cuya suma global surja la agravación por el valor de lo defraudado, sino ante un conjunto de acciones cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto el importe total de la agravación no puede servir, "a la vez", para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado pues se vulneraría el principio "non bis in idem". Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que subsidiariamente consideradas constituyen el subtipo agravado del 250-1-6º, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del artículo 74-2º del Código Penal como delito continuado resulta intachable".

En el presente caso cada una de las estafas cometidas por las acusadas constituye "el tipo básico" de la estafa del artículo 248-1º y 249 del Código Penal , aunque sumadas todas las estafas, lo defraudado alcance y supere los 36.063,73 euros fijados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como límite a partir del cual comienza la agravación del artículo 250-1-6º del Código Penal.

En consecuencia en el presente caso no se puede aplicar el subtipo agravado del artículo 250-1-6º del Código Penal y la continuidad delictiva del artículo 74 de dicho Código. Se aplicará una ó la otra no las dos a la vez, por lo que esta Sala opta por el subtipo agravado del artículo 250-1-6º.

Entrando en los elementos del tipo objetivo es bien cierto que las dos acusadas, "utilizaron engaño bastante" sobre Jesús Carlos y sobre su padre, ignorantes de lo que es un documento judicial, de sus derechos y de que no podían ser condenados sin ser previamente oídos, asistidos por Abogado y defendidos por éste, dieron crédito al cúmulo de mentiras urdidas por las dos acusadas y entraron, los dos, de buena fe e ignorantes en una espiral de exigencias dinerarias y pagos subsiguientes, que parecían no tener fin. El punto de arranque para las dos acusadas fue "enamoramiento auténtico" de Jesús Carlos respecto de Sonia , punto de apoyo y de "arranque" para las dos acusadas y punto débil de Jesús Carlos que Sonia y Elvira supieron explotar "a fondo".

Elvira agravó e incrementó la credulidad de Jorge y de su padre Marcos con los documentos fotocopiados y manipulados que les enviaron.

Existió, pues, "ánimo de lucro" existió "engaño bastante", existió una "inducción a error" sobre Jesús Carlos y su padre Marcos y existió una inducción para que Jesús Carlos y Marcos realizaran múltiples actos de disposición patrimonial "en perjuicio de ambos" y en especial del padre D. Marcos que era el auténtico dueño del dinero remitido por giro postal o por transferencia bancaria a Elvira e incluso entregado personalmente "en mano" a ésta última.

Lo mismo cabe decir de las cantidades remitidas por padre e hijo a Sonia por giro postal: 12.800 euros + 1.500 euros.

Es evidente que la cantidad total defraudada ascendió a 36.377,35 euros por lo que, al superar la cifra de 36.060,73 euros fijada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, nos hallamos ante el subtipo agravado del artículo 250-1-6º del Código Penal vigente, y que la pena es de 1 a 6 años de prisión y que en aplicación del artículo 66-1-6º del Código Penal vigente, al no concurrir atenuantes ni agravantes se ha de aplicar la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que el Tribunal estime adecuadas en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Como el hecho cometido por las dos acusadas en coautoría es un grave delito de estafa sobre dos personas sencillas, sin grandes medios económicos que viven de su trabajo como pintores en Lequeitio, la pena a imponer será la de 4 años solicitada por el Ministerio Fiscal, pues parece justa y adecuada y tiene su apoyo legal en el expresado artículo 66-1-6º del Código Penal vigente.

SEGUNDO.- Del expresado delito de estafa en cuantía de especial gravedad de los artículos 248-1º, 249-1º y 250-1-6º del Código Penal vigente, son responsables en concepto de coautoras las acusadas Sonia y Elvira pues el plan urdido por ambas para estafar al novio de la primera Jesús Carlos y a su padre D. Marcos ha quedado probado y en evidencia tanto por las testificales de los dos estafados, realizadas en el acto del juicio oral, el día 21 de junio de 2.006 (primera sesión) como por las declaraciones de ambas acusadas en la segunda sesión del juicio oral el día 29 de junio de 2.006.

En efecto, Jesús Carlos declaró que confiaba totalmente en Sonia y que compraron el piso "para vivir juntos" y que " Elvira no le prestó nada a él".

Existía, pues, la confianza propia de un enamoramiento que lleva a comprar un piso para iniciar juntos un proyecto de vida y este es el "punto débil" de Jesús Carlos que explotaron a fondos las acusadas.

Jesús Carlos pagaba cada vez que le pedía dinero Sonia porque confiaba plenamente en ella.

Declaró Jesús Carlos que para pagar el piso, el año 1.999 pidieron un préstamo a "Caja del Duero" y que Elvira apareció años después. Esto desbarata el alegato de Elvira de que les hizo un préstamo a Jesús Carlos y a Sonia para que se compraran el piso.

D. Marcos fue igual de claro que su hijo Jesús Carlos pues declaró que la otra chica ( Elvira ) se hacía pasar por jueza y de 2 en 2 días pedía dinero y además rápidamente llegando a decirle por teléfono a D. Marcos que tenía que entregar 3.000 euros y que sino iba a mandar a la policía para llevarlo ante ella. Añadió D. Marcos que cuando descubrió que todo era una farsa y una mentira ella le dijo por teléfono "que si insistía en pedirle el dinero cuando saliera por la mañana que mirase pues le mandaría a una persona de aquí de Zaragoza..." y siempre estaba con amenazas y que le mandó 36.000 euros en 30 giros postales, y por transferencias bancarias y que cuando había pasado más de un año descubrió que todo era una farsa por lo que le pidió por teléfono a Elvira la devolución del dinero y que ella le respondió que no le devolvía ni un duro (palabras textuales).

La documental aportada y la pericial caligráfica del perito calígrafo D. Carlos Jesús acreditan con una seguridad absoluta que los sobres, incluidos en la carpeta de documentos, con los números 9, 10, 11, 12 y 13 fueron escritos por la acusada Elvira y remitidos por ésta desde Zaragoza a Lequeitio.

Igualmente la documental obrante en la carpeta de documentos bajo los números 14, 15, 22, 23, 24 y 25 y la pericial caligráfica hechas sobre todas esas cartas acreditan que las hizo la acusada Elvira , sin ningún género de duda. Con ello queda palmariamente demostrada la espiral de mentidas urdidas por Elvira para enredar y engañar a D. Marcos y porque este ciudadano, pintor autónomo de profesión y ajeno por completo al mundo jurídico, pago los 36.000 euros a las dos acusadas en general y a Elvira en particular esto es por el engaño-coactivo sobre él ejercidos por Elvira en connivencia con Sonia .

Los documentos nº 28 y 29 acreditan la remisión por D. Marcos desde Lequeitio a Elvira en Zaragoza de 2.965 euros el 8-09-03 y 1.185 euros el 15-09-03, en ambos casos a través de la "Caja Laboral Euskaldiko-Kutxa".

El documento nº 30 acredita la remisión de 1.327,35 euros a Elvira por parte de D. Marcos el día 19-09-03, a través de la "Caja Laboral Euskaldiko-Kutxa".

Finalmente en el sobre nº 31 están los 30 resguardos acreditativos de los 30 giros postales realizados por D. Marcos desde Lequeitio a Zaragoza con cantidades importantes desde 500 euros a 1.500 euros. Todo gracias a la precaución de D. Marcos de conservar y guardar los resguardos de los giros postales y los resguardos de las transferencias a través de la "Caja Laboral de Lequeitio (Vizcaya).

Por último, la declaración de las acusadas en el acto del juicio oral del día 29 de junio de 2.006 fue harto ilustrativa pues la acusada Elvira , "algo sorda de oído", declaró después que su amiga Sonia . Sonia , que declaro la primera alegó que su amiga Elvira les había prestado parte del dinero para comprar el piso y que a ella le constaba tal préstamo porque Jesús Carlos se lo contó de palabra, pero que ella no estaba delante y no presenció por tanto, la entrega material del dinero por parte de Elvira a su compañero sentimental (de Sonia ) Jesús Carlos .

Declaró Sonia que Jesús Carlos le dijo "que le devolvería el dinero a Elvira poco a poco".

Cuando Elvira , de 45 años de edad, y algo dura de oído prestó declaración, en segundo lugar salio con el alegato de que ella le había hecho un préstamo a Jesús Carlos para que se comprara un piso para él y para su novia Sonia y que ese préstamo era de 3.800.000 pesetas. Aseguró Elvira que ese dinero se lo entregó "en mano" a Sonia porque era su amiga y por tanto no reflejó en documento alguno esa entrega a su amiga de 3.800.000 pesetas.

La contradicción es tan absoluta que probaría por si sola que nunca existió tal préstamo de 3.800.000 pesetas (ni ningún otro préstamo) por parte de Elvira a Jesús Carlos .

En consecuencia, las entregas manuales y los giros postales y transferencias bancarias por parte de D. Marcos a Elvira no fueron devoluciones de nada, sino que cada envió era "un acto de disposición patrimonial" mediante engaño, en perjuicio del remitente Sr. Jesús Carlos -

TERCERO.- No concurren en las acusadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a las costas lo establecido en el artículo 123 del Código Penal vigente y en el artículo 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a las responsabilidades civiles son de aplicación los artículos 109-1º, 110-3º, 115 y 116-1º y 2º del Código Penal vigente por lo que ambas acusadas deberan indemnizar conjunta y solidariamente el total de la cantidad defraudada que ascendió a 36.377,35 euros, más intereses legales.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a las acusadas Elvira y Sonia , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento como coautoras de un delito de estafa en cuantía de especial gravedad, tipificado en los artículos 248 y 250-1-6º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión para cada una de ellas y a la pena accesoria también para cada una de ellas de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del artículo 56 del Código Penal citado.

Asimismo condenamos a Sonia y a Elvira a una multa para cada una de diez meses (300 días/multa) a razón de una cuota de seis euros por cada día multa con un día de privación de libertad para cada una por cada dos-días-multa en caso de impago o insolvencia.

Finalmente condenamos a Sonia y Elvira al pago de las costas del juicio por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal, e igualmente condenamos a ambas a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Marcos con la cantidad de 36.377,35 euros importe del total defraudado.

Esos 36.377,35 euros devengarán desde la fecha de esta sentencia un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Condenamos a Sonia y Elvira al pago de este interés de forma conjunta y solidaria.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil de Elvira y dese cuenta.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos a Elvira todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. CARLOS LASALA ALBASINI en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública.-Certifico.