Sentencia Penal Nº 53/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 37/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00053/2007

Rollo : 37/2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 636/2006

SENTENCIA Nº 53/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 22/2006, procedente del JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 636/2006 por delitos de falsedad y estafa o malversación de caudales públicos, contra Braulio , natural de Burgos, vecino de Valladolid, Fuente Berrocal, CALLE000 nº NUM000 , nacido el día 14.10.1948, hijo de Jesús y de Eugenia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra Marí Juana , natural de Melgar de Fernamental (Burgos), vecina de Valladolid, Fuente Berrocal, CALLE000 nº NUM000 , nacida el día 30.01.1948, hija de Hernando y de Sabina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Juan Francisco , natural de Villablino (León), vecino de Valladolid, CALLE001 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , nacido el día 07.02.1953, hijo de Graciano y de Genara, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por el Letrado Don Fernando Larios Fuertes; el acusado Juan Francisco , representado por el Procurador Don Constancio Burgos Hervás y defendido por la Letrada Doña Socorro Barrero Cantalapiedra, y los acusados Braulio y Marí Juana , representados por el Procurador Don José Luis Moreno Gil y defendidos por el Letrado Don José Emilio Martínez Miguel; habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por la Fiscalía, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 636/06 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, salvo dos pruebas documentales propuestas por la defensa de Braulio y Marí Juana , por no tener relación con lo que era objeto de enjuiciamiento, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 14 de febrero de 2007.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 74.1, 390.1,1º y 4º del Código Penal , y un delito continuado de estafa de los artículos 74.2, 248 y 249 del Código Penal (con aplicación del art. 438 respecto al acusado Braulio ), estimando que Braulio es autor material (art. 28 ) del delito de falsedad en concurso medial del art. 77.1 y 2 del CP con el delito de estafa y los otros dos acusados son autores por cooperación necesaria (párrafo 2, apartado b, del art. 28 ) del delito de estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del C.P . y solicitó las penas, al acusado Braulio , cinco años y cuatro meses de prisión y multa de 20 meses (con una cuota de quince euros/día), inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 5 años; a los acusados Marí Juana y Juan Francisco , 1 año de prisión; para todos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas.

6. Por la acusación particular en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con Braulio , como constitutivos de un delito continuado (art. 74 ) de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal , en concurso ideal-medial (art. 72 ) con un delito continuado (74) del falsedad en documento público u oficial del art. 390.1, apartado 1º, 2º y 4º del Código Penal ; en relación con Juan Francisco , como autor por cooperación necesaria de un delito continuado de malversación de caudales públicos tipificado en el art. 432.3 del C.P .; y en relación con Marí Juana , como autora por cooperación necesaria de un delito continuado de malversación de caudales públicos tipificado en el art. 432.1 del C.P ., concurriendo la atenuante de reparación del daño, art. 21,5 del C.P ., concurriendo además en Marí Juana la atenuante por analogía del art. 21.6 del C.P ., en relación con el art. 65.3 de no ostentar la condición de funcionario público, solicitando para Braulio la pena de prisión de cuatro años y siete meses e inhabilitación absoluta de 8 años y un mes y costas, a Juan Francisco la pena de prisión de dos años y suspensión de empleo o cargo público de tres años y costas, y a Marí Juana , la pena de prisión de un año e inhabilitación absoluta de 4 años y costas.

7. Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimaron que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- Para confeccionar el listado del personal que debe percibir gratificaciones por servicios extraordinarios durante la campaña de incendios, cada Servicio Territorial de la Junta de Castilla y León elabora una relación del personal de su Servicio, la cual es remitida al Servicio de Defensa del Medio Natural, que las conforma, y a su vez realiza por su parte una relación del personal perteneciente a la Administración Central; las personas incluidas en tales listados, y sólo esas, son quienes deben aparecer en el posterior listado para el abono en nómina de las mencionadas gratificaciones, listado que una vez grabado se adjunta a la Orden que con tal fin firma el Consejero de Medio Ambiente.

SEGUNDO.- El acusado Braulio , que es mayor de edad y carece de antecedentes penales, es funcionario de carrera del Cuerpo Administrativo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ocupando desde el mes de septiembre de 1998 el mismo puesto de trabajo, entre cuyas funciones se incluye la tramitación administrativa de las nóminas. Entre otras atribuciones, está encargado de introducir en el programa informático correspondiente los datos de los listados que facilitan los diferentes Servicios Territoriales relativos a las gratificaciones por los servicios extraordinarios prestados durante la campaña de incendios; tras introducir los datos relativos a "preceptor", "importe" y "NUMAT", graba la provincia, cuadra los datos, calcula el importe total y genera los listados para su abono en nómina.

TERCERO.- Aprovechándose de las funciones que tenía encomendadas, como encargado de la introducción de los datos en nómina para el abono de las mencionadas gratificaciones, incluyó a su esposa, la también acusada Marí Juana (mayor de edad y sin antecedentes penales), en el listado final de preceptores, a pesar de no estar incluida en los correspondientes listados elaborados y remitidos por el Servicio Territorial de Burgos.

CUARTO.- Como consecuencia de tal operación, Marí Juana , en la cuenta corriente que comparte con su marido Braulio , y en la que éste percibe sus nóminas como funcionario, fue preceptora de diversas cuantías en concepto de gratificaciones por servicios extraordinarios prestados durante la campaña de incendios en calidad de Técnico Superior que presta sus servicios en el Servicio Territorial de Medio Ambiente de Burgos, cuando en realidad ella no ostenta la condición de funcionaria, ni ha realizado tales cometidos, percibiéndose en la cuenta que comparte con su marido las siguientes cantidades: septiembre de 2004, 1.340,44 euros; octubre de 2004, 1.340,25 euros; junio de 2005, 1.421,49 euros; julio de 2005, 1.947,90 euros; agosto de 2005, 1.956,12 euros; septiembre de 2005, 1.947,90 euros; octubre de 2005, 665,32 euros. En total, 10.619,42 euros.

QUINTO.- De igual manera, Braulio propuso al también funcionario Juan Francisco (acusado que es mayor de edad y carece de antecedentes penales) incluirle como preceptor de gratificaciones extraordinarias del mismo concepto, campaña de incendios, en los listados provenientes de la provincia de León, correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2005, y aceptada la oferta por éste, concertándose en que después se repartirían los beneficios, aquél logró de igual forma que éste percibiera las siguientes cantidades: agosto de 2005, 1.618,80 euros; septiembre de 2005, 1.618,80 euros; octubre de 2005, 454,60 euros. En total 3.692,20 euros. Juan Francisco , aunque sí era funcionario autonómico, estaba destinado desde diciembre de 1996 en Valladolid, en el Servicio de Infraestructuras para el Tratamiento de Residuos, y por tanto tampoco había prestado ningún servicio extraordinario en la campaña contra incendios en León.

SEXTO.- Una vez que estos hechos fueron descubiertos por la Junta de Castilla y León, los acusados procedieron a devolver todo el importe indebidamente percibido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1, 1º y 4º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 74.2, 248 y 249 del Código Penal , con aplicación del artículo 438 respecto del acusado Braulio .

Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/01/2003 , los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

La falsedad aquí contemplada es incardinable en el artículo 390.1.1º del Código Penal . Según ha dicho el T.S. en numerosas ocasiones (Sentencias de 11 de julio de 2002 y 17 de enero de 2003 ), los elementos o requisitos de carácter esencial han de fijarse en atención a las funciones que constituyen la razón de ser de un documento, y tales funciones esenciales son la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad). Si las alteraciones cometidas afectan a una de esas funciones, podemos calificarla de esencial.

En los hechos que se han declarado probados se pone claramente de relieve cómo la conducta del acusado Braulio ha afectado a la primera función del documento; la Administración Autonómica, por medio de un programa informático, ha de elaborar un listado, en el que se ha de incluir la relación del personal de los diferentes Servicios Territoriales de la Junta de Castilla y León a los que se debe abonar en nómina las gratificaciones correspondientes por los servicios prestados en la campaña de incendios. El acusado Braulio era la persona encargada de efectuar tal función, y alteró la manifestación de voluntad de la Administración Autonómica al incluir en ese listado a dos personas (a su esposa y a un amigo, también funcionario) que no tenían que estar incluidas en la misma, porque tales personas no estaban incluidas en ninguna de las listas facilitadas por los diferentes Servicios Territoriales y porque no habían prestado los servicios extraordinarios que justificaban la inclusión en tal listado.

Se trata de la confección de un documento parcialmente falso, en el que se alteran datos esenciales del mismo, incluyendo a personas que no deberían figurar en su listado, como forma de que tales personas terminen siendo preceptoras de las correspondientes gratificaciones, a las que en realidad no tenían derecho.

También es incardinable la falsedad que nos ocupa en el artículo 390.1.4º del Código Penal , de faltar a la verdad en la narración de los hechos. El acusado Braulio , único acusado al que se le imputa este delito, era el encargado de confeccionar los listados de preceptores de emolumentos, en la forma que ya se ha descrito en esta resolución, y lo que hizo fue incluir en esos listados a personas a las que no les correspondía estar incluidas, asignándoles unas determinadas cantidades, tratándose de datos que resultaban esenciales para la confección de tales documentos, con trascendencia sobre el acto que resultaba documentado, pues con ello se alteraban los preceptores de los emolumentos, incluyendo a dos personas que no tenían derecho a percibirlos, y se daban los pasos correspondientes para provocar el posterior e indebido desplazamiento patrimonial.

La falsedad lo es de un documento oficial. A los efectos de este Código (dice el art. 26 ) se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica; es claro que un listado contenido en un programa informático que sirve de soporte para el abono de las gratificaciones por la realización de unos determinados servicios para la Junta de Castilla y León, es a estos efectos un documento.

Por otra parte, se trata de un documento oficial, pues lo son todos aquellos que provienen de las Administraciones Públicas (Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipio), para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídico- públicas para cumplir sus fines institucionales (Sentencia del T.S. de 4 de enero de 2002 ).

SEGUNDO.- El citado delito continuado de falsedad en documento oficial se ha cometido en concurso medial (del artículo 77.1 del Código Penal ), como medio necesario para cometer un delito continuado de estafa.

Por la acusación particular, ostentada por LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, se ha sostenido que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal , pero se comparte el criterio del Ministerio Fiscal de que la calificación más ajustada es la de estafa.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de mayo de 2004 , en un asunto que presenta ciertas similitudes con el presente, los requisitos exigidos por el T.S. para entender cometido el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 son los siguientes:

a) la cualidad de funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando, a efectos penales, con la participación legítima en una función pública.

b) una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de hecho o de derecho, con tal de que en el primer caso, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material de los mismos.

c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que le es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado sin que precise su incorporación al erario público.

d) como dolo genérico el sujeto agente debe conocer la condición de los caudales puestos a su cargo.

e) un acto de sustracción o apoderamiento subrepticio, esto es, apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino público.

f) ánimo de enriquecimiento o la obtención de una ventaja patrimonial, cualquiera que sea, en favor del agente o de un tercero.

El requisito que se revela problemático es la comprobación de si el sujeto agente se hallaba en la posesión material o jurídica de los bienes por razón de sus funciones.

El acusado era funcionario del Cuerpo Administrativo de la Administración de la Comunidad Autónoma, encargado de introducir en el programa informático correspondiente los datos para que se procediera a su abono en nómina, de las correspondientes gratificaciones por los servicios prestados, en este caso, durante la campaña de incendios, pero los fondos no estaban a disposición del acusado o en posesión del mismo; "tener a su cargo", según términos de la Ley, significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, que no la tenía el acusado, si no ostentar capacidad de disposición o inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin su concurso o participación, que tampoco la tenía. Lo que ocurre es que, como se nos explicó en el acto del Juicio por los funcionarios de la Junta de Castilla y León, ya no existían otros controles posteriores sobre la corrección de las nóminas por él confeccionadas, más que el importe total coincidiera o no excediera de la partida presupuestada, pero lo cierto es que la Orden de pago, con el listado adjunto de los importes y las personas a las que se tenía que pagar, es firmada por el Consejero de Medio Ambiente, por lo que el acusado no tenía la posesión de los caudales públicos y carecía igualmente de la posibilidad de disponer de ellos (material y jurídica), faltando un elemento esencial para poder construir el delito de malversación.

Sin embargo, en este caso sí nos encontramos ante un delito de estafa.

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero ; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso concurren todos los elementos indicados; y concretamente concurre el elemento del engaño. El acusado Braulio llevaba desde el año 1998 desempeñando las labores que implicaban la elaboración de las nóminas, introduciendo en el programa informático los datos precisos para que se confeccionaran los listados para su abono en nómina, y sabía los controles que existían sobre tal documentación informática, concretamente que posterior a su actuación lo único que se controlaba por la Tesorería General de la Junta era que el importe a pagar no excediera de la partida presupuestaria correspondiente, sin que se controlara ya si era correcto o no el listado que se les remitía (así lo explicó el testigo Lucio , Jefe del Servicio de Caja de la Tesorería), y aprovechándose de tal circunstancia fue como engañó a la Comunidad Autónoma, haciendo figurar como beneficiarios de tales prestaciones a dos personas, su esposa y un amigo que se prestó a ello, que no tenían derecho a recibir tales emolumentos, provocando así que se produjera el continuado desplazamiento patrimonial indebido, que redundó en perjuicio de la Administración Autonómica pagadora.

Después la Junta de Castilla y León, efectuando otras comprobaciones posteriores, fue como descubrió por casualidad que había un D.N.I. en los listados que no se correspondía con el D.N.I. de ningún funcionario de la Junta de Castilla y León (únicos que podían ser preceptores de estos emolumentos), averiguando con ello que se habían hecho pagos a favor de Marí Juana , que esta persona era la esposa de Braulio , el encargado de confeccionar las nóminas, y que el dinero percibido por ella de forma indebida, había sido ingresado precisamente en la misma cuenta corriente en la que Braulio percibía sus ingresos como funcionario de la Junta, esclareciendo de este modo lo que había sucedido; un análisis más exhaustivo de toda la documentación, alertada ya la Junta por las irregularidades detectadas, provocó que se descubrieran también los pagos indebidos realizados a favor del acusado Juan Francisco , en la forma que se ha relatado en esta resolución.

TERCERO.- Por la defensa del acusado Braulio se discutió el que nos halláramos ante un concurso de delitos (concurso real, concretamente medial), al entender que la falsedad cometida estaba incluida como un elemento más de la estafa, y que en consecuencia el delito de falsedad estaría consumido en la estafa.

Se pretende de esta manera que los hechos delictivos sean considerados como si se tratara de un concurso de leyes o de normas del artículo 8.3 del Código Penal , invocando en definitiva, el principio de consunción, si bien este Tribunal no comparte tal calificación.

En el ámbito del concurso de leyes, aunque en el anterior Código Penal no estaba expresamente recogido, se venía aplicando el principio de consunción, en virtud del cual los actos previos y posteriores a la comisión del delito, cuando éste se produce, se estima que son impunes por quedar absorbidos en el delito principal. Tal supuesto viene actualmente recogido en el artículo 8.3 del Código Penal , el cual nos indica que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

Pero no debemos olvidar que el principio de consunción sólo puede admitirse cuando ninguna parte de lo injusto del hecho queda sin respuesta penal (íntegra desvalorización del hecho), lo cual no ocurre en este caso. El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real (medial) de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

CUARTO.- Los dos delitos, tanto el de falsedad en documento como el de estafa aquí enjuiciados, en realidad constituyen sendos delitos de falsedad y estafa continuados del artículo 74.1 del Código Penal , que en el caso de la estafa ha de ponerse en relación con el artículo 74.2 inciso primero , dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el "modus operandi" e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es obvio la existencia de los delitos continuados de falsedad y estafa.

Por la defensa del acusado Braulio , como argumento para que se excluyera la continuidad delictiva en la falsedad en documento oficial, se alegó que en realidad el dato falso era introducido una sola vez en los listados, y que luego ya cada vez que se elaboraban los listados, salían ya incluidos los datos de los dos preceptores (indebidos), entendiendo por ello que se trataba sólo de un delito de falsedad. Esta Sala no comparte tal apreciación. Cada vez que se tenían que realizar los listados incluyendo a los preceptores de las gratificaciones por los servicios prestados en la campaña de incendios, necesariamente se tenían que revisar quiénes eran los que tenían derecho a estar incluidos y por qué importe, y quiénes no, por lo que cada vez que se confeccionaba el listado en el programa informático, y en el mismo se incluía a una de las dos personas que no tenía derecho a tal percepción, se estaba cometiendo un nuevo delito de falsedad.

QUINTO.- Aspecto fundamental a analizar en este Sentencia es el relativo a la prueba de los hechos imputados.

Para llegar a la conclusión de que fue el acusado Braulio quien ideó toda la operación, falsificó los listados y provocó el continuado desplazamiento patrimonial hacia la cuenta corriente que compartía con su esposa Marí Juana y el otro acusado, el también funcionario, Juan Francisco , contamos con una serie de indicios, que seguidamente pasamos a exponer.

1.- Aunque no era el único funcionario encargado de tal función, consta que Braulio era uno de los encargados de introducir los listados en el programa informático, para el abono de las gratificaciones, y como explicaron en el Juicio Oral las otras dos funcionarias que tenían encomendada esa función, en realidad era Braulio el que se encargaba de distribuir entre ellos la ejecución de tal función.

2.- Uno de los dos beneficiarios de las gratificaciones que indebidamente se percibieron, era precisamente la esposa de Braulio , Marí Juana , y las irregularidades se empezaron a cometer precisamente con ella en el año 2004, y sólo cuando comprobó el acusado que "había colado" la operación sin que nadie se diera cuenta, es cuando lo reiteró al año siguiente 2005, ya no sólo con su esposa, sino también con otra persona que se prestó a ello, el coacusado Juan Francisco . Además, para introducir los datos de los beneficiarios era imprescindible incluir el correspondiente D.N.I., y el único que conocía el D.N.I. de Marí Juana era su esposo, Braulio .

3.- No ha quedado acreditada la relación, más o menos de amistad, que pudiera existir entre Braulio y Juan Francisco , pero también resulta indicativo que ninguno de los acusados reaccionara ante la circunstancia de que se recibieran en su cuenta corriente unas cantidades muy significativas, que en muchos casos casi implicaban duplicar sus emolumentos habituales, y que sin embargo no lo pusieran en conocimiento de la Administración pagadora por si existía algún error. Sobre este punto hemos de indicar que no se pueden acoger los argumentos de Juan Francisco relativos a que en otras ocasiones había recibido "bufandas", ingresos extras distintos de sus ingresos habituales, pues en este caso constaba expresamente que se trataba de gratificaciones por servicios prestados durante la campaña de incendios, y él sabía perfectamente que no había participado en los mismos y que no tenía derecho a tal gratificación.

4.- Se ha podido comprobar que la documentación en la que se contenían los datos falsos, instrumento para cometer los hechos fraudulentos que aquí analizamos, se emitía a través de la impresora de Braulio , de tal manera que si no estaba encendido su ordenador no funcionaba la impresora.

Pero además se cuenta en esta causa con un dato fundamental como es el hecho de que cuando fueron descubiertos los hechos por la Junta de Castilla y León y el Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente, Don Benito y la Jefe del Servicio de Personal y Asuntos Generales de la citada Consejería, Doña Celestina , pidieron explicaciones a Juan Francisco y Braulio , previas a la incoación de los correspondientes expedientes disciplinarios, estos les reconocieron la veracidad de los hechos cometidos, y concretamente Juan Francisco les reconoció que las cantidades indebidamente percibidas por él eran repartidas posteriormente entre él (preceptor de las mismas) y Braulio .

Ambos testigos ratificaron en el acto del Juicio Oral el reconocimiento explícito de los hechos por parte de ambos acusados, y tal reconocimiento no se ha obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental, y aunque después los acusados hayan negado los hechos en la instrucción de la presente causa y en el Juicio Oral, el reconocimiento y la admisión de los mismos ante sus superiores, que después han comparecido como testigos al acto del Juicio Oral, sirve como prueba incriminatoria válida de los hechos y de su autoría.

Por todo ello esta Sala concluye que se ha desvirtuado la presunción de inocencia con prueba válidamente obtenida.

SEXTO.- De tales hechos es responsable, en concepto de autor, el acusado Braulio , por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

Juan Francisco es responsable, en concepto de autor, como cooperador necesario (artículo 28 .b) del Código Penal), pero sólo del delito de estafa, dado que su participación se circunscribe a las cantidades por él percibidas de forma indebida, 3.692,20 euros. Su colaboración era imprescindible para que el engaño y el desplazamiento patrimonial se produjera; se necesitaba que otras personas se prestaran a figurar como beneficiarios de las gratificaciones, a fin de que con sus datos y a su nombre se efectuara el correspondiente desplazamiento patrimonial, y este acusado se prestó a tal operación.

Sin embargo esta Sala no considera que esté probada la participación en los hechos de la también acusada Marí Juana , y es muy probable que toda la operación se produjera sin que ella llegara a tener conocimiento de los hechos. Fue su marido el que ideó toda la operación, y lo que hizo fue utilizar los datos personales de su esposa Martina, incluido su D.N.I., (datos que obviamente Braulio conocía), para provocar que ella apareciera como beneficiaria de las gratificaciones indebidas, pero el dinero se recibía en una cuenta conjunta del matrimonio, precisamente en la que se ingresaban los emolumentos de Braulio por su trabajo como funcionario en la Junta, y lo único que podía haber levantado las sospechas de su esposa es que los ingresos de su marido habían aumentado considerablemente; este simple dato no resulta suficiente para dar por probado que ella también estuviera al tanto de toda la operación, siendo por ello que procede su absolución.

SEPTIMO.- Concurre en el presente supuesto, en ambos acusados, la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5º del Código Penal . Consta que con anterioridad a la celebración del Juicio Oral los acusados restituyeron el dinero indebidamente percibido.

OCTAVO.- Para la determinación de la pena ha de partirse en todos los casos del dato relativo a que concurre una circunstancia atenuante, por lo que conforme al artículo 66.1.1º del Código Penal las penas han de fijarse en la mitad inferior de la señalada por la Ley.

En relación con el acusado, Braulio , conforme al artículo 390 del Código Penal , las penas que procedería imponer por el delito de falsedad en documento oficial serían las de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Dado que se trata de un delito continuado, conforme al artículo 74.1 del Código Penal las penas se tendrían que imponer en su mitad superior, es decir, de cuatro años y seis meses a seis años de prisión, multa de quince a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de cuatro a seis años.

Por su parte, por el delito de estafa, conforme al artículo 249 procedería imponer la pena de prisión de seis meses a tres años. Al tratarse de un delito continuado, como nos indica la STS de 21 de abril de 2003 , es preciso aplicar el artículo 74.2, inciso primero, del C.P ., que es norma especial respecto del artículo 74.1 (que es la regla general), a efectos de la imposición de las penas que corresponden por el delito continuado, dado que al ser infracciones contra el patrimonio ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado. Tal precepto debe ponerse en relación con el artículo 438 del Código Penal , que obliga a imponer la pena en su mitad superior, además de la inhabilitación especial, por lo que las penas a imponer por este delito serían las de un año y nueve meses a tres años de prisión, así como la inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

Al tratarse de dos delitos cometidos en concurso medial, conforme al artículo 77.2 del Código Penal se debería de aplicar la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso serían las penas del delito continuado de falsedad, y los mínimos de su mitad superior serían las penas de cinco años y tres meses de prisión, multa de diecinueve meses y quince días, e inhabilitación especial por tiempo de cinco años, penas que resultan inferiores a las que corresponderían si se penara separadamente, estimándose en definitiva que son correctas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que son las siguientes:

- CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

- MULTA DE VEINTE MESES, con una cuota diaria de diez euros/día (cuota que no se considera elevada si se tiene en cuenta que el acusado es funcionario de carrera del Cuerpo Administrativo de la Administración de la C.A. de Castilla y León).

- Inhabilitación especial para empleo o cargo público durante CINCO AÑOS.

Al acusado Juan Francisco sólo se le considera autor, como cooperador necesario, de un delito continuado de estafa, y además por una cuantía de 3.692,20 euros (que es el importe neto de su defraudación), estimándose igualmente correcta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de UN AÑO DE PRISIÓN.

Las penas de prisión impuestas, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal , lo son con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Se imponen a los acusados Braulio y Juan Francisco las dos terceras partes de las costas procesales causadas, incluidas las costas de la acusación particular, cuya intervención ha sido claramente relevante en esta causa para lograr el esclarecimiento de los hechos, y se declara de oficio la otra tercera parte restante de las costas causadas, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos a Marí Juana de los delitos por los que venía acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Condenamos a Braulio como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, ya definido, en concurso medial con un delito continuado de estafa, también ya definido, todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

- CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

- MULTA DE VEINTE MESES, con una cuota diaria de diez euros/día.

- Inhabilitación especial para empleo o cargo público durante CINCO AÑOS.

Condenamos al acusado Juan Francisco como autor, por cooperador necesario, de un delito continuado de estafa, concurriendo la misma atenuante, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

Las penas de prisión impuestas, lo son con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les condena a ambos acusados al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública el día de la echa. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.