Sentencia Penal Nº 53/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 43/2007 de 17 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo número 43/07

Sumario nº 37/06 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia el presente Sumario por delito contra la salud pública en el que se encuentra procesado Luis Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 31/5/1986 en Arousa (Pontevedra), hijo de José y de Dolores, vecino de Pontevedra, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 22/12/2006, defendido por el/la Abogado/a Sr.Tomás Vecina y representado por el/la Procurador/a Sr.De Daniel Carrasco-Aragay, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6ª CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 12 años de prisión, multa de 1.000.000 euros, costas y comiso de la sustancia.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del procesado interesó la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21,1 en relación con el art. 20,2 CP , solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, testifical, pericial médica y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el procesado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11:00 horas del día 21 de diciembre de 2006 llegó en el vuelo de la Compañía TAP NUM001 , procedente de Lisboa, al Aeropuerto internacional de Barcelona sito en la localidad de El Prat de LLobregat, habiendo sido autorizada la entrega controlada de su equipaje y siendo interceptado en la puerta 41 de la Terminal A.

El procesado portaba como equipaje una maleta marca "Samsonite" de color negro, facturada a su nombre, en cuyo interior llevaba las siguientes seis latas que contenían sustancia estupefaciente cocaína: 1.- marca "Monaco" con medidas de 18 centímetros de alto por 15'5 de diámetro y peso de 2.804 gramos; 2.- marca "Monaco" con medidas de 18 centímetros de alto por 15'5 de diámetro y peso de 2.838 gramos; 3.- marca "Frutas del Curico" con medidas de 18 centímetros de alto por 15'5 de diámetro y peso de 2.808 gramos; 4.- marca "Frutas del Curico" con medidas de 18 centímetros de alto por 15'5 de diámetro y peso de 2.722 gramos; 5.- marca "Nutrament Power" con medidas de 18 centímetros de alto por 10 de diámetro y peso de 1.196 gramos; 6.- marca "Nutrament Power" con medidas de 18 centímetros de alto por 10 de diámetro y peso de 1.178 gramos.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso bruto de 13.586 gramos (trece kilogramos con quinientos ochenta y seis gramos), neto de 12.142 gramos (doce kilogramos, ciento cuarenta y dos gramos) con una riqueza básica de 78'6 % e iba a ser destinada por el procesado a su comercialización con terceros.

El valor de cocaína incautada ascendería en el mercado ilícito aproximadamente a cuatrocientos mil euros en su venta ilícita al por mayor y hasta ochocientos mil euros al por menor.

SEGUNDO.- El procesado era consumidor de sustancias opiáceas por vía nasal, adicción que afectaba levemente a sus facultades de conocer y querer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código penal .

SEGUNDO.- El hecho del transporte de la sustancia (como su carácter de estupefaciente en la cantidad y calidad que la pericia analítica ha determinado) hasta su intervención en la Terminal del Aeropuerto de Barcelona es extremo no controvertido.

Sí en cambio lo es, de acuerdo con la tesis principal de la defensa, la participación del procesado en unos hechos que indudablemente tenían como finalidad la introducción de sustancia estupefaciente en territorio español para su distribución y comercialización. La tesis acusatoria afirma la conciencia de ese transporte de droga por parte de aquel mientras que su defensa niega ese conocimiento; en definitiva y en términos jurídicos: mientras la vertiente objetiva (posesión de cocaína) no se discute (salvo en el extremo de la agravación específica en la tesis alternativa de la defensa), sí se erige en auténtico caballo de batalla el dolo imprescindible en el injusto, esto es, el conocimiento de esa posesión.

La siempre espinosa cuestión planteada requiere, debido a que pertenece al arcano más íntimo del sujeto activo, del consecuente juicio de inferencia, esto es, que de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas se desprenda de manera que volatilice toda duda razonable. La primera consideración que debe efectuar este Tribunal es la relativa a la patente gravedad de los hechos imputados desde la doble perspectiva en que se manifiesta la acusación, esto es, la objetiva del delito y la penalidad resultante. Desde el prisma probatorio cobra máxima importancia los medios de prueba desplegados de carácter personal, esto es, las declaraciones de las procesadas y del testigo. Bien puede insistirse, aun cuando lo fuere "ex abundantia", que al igual que en otra suerte de delitos con afectación a bienes jurídicos no supraindividuales (a diferencia del presente) sino personalísimos la aptitud del testimonio de la víctima no es predicado simétrico e indefectible de su suficiencia a los fines de volatilizar la presunción constitucional de inocencia, de igual manera en uno y otro grupo de injustos no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración del inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su incerteza o inveracidad intrínseca. Es el art. 741 L.E.Crim . el que dispone que "el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley". La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios, y en el supuesto enjuiciado cabe anticipar que frente a las incontestables lagunas, ambigüedades (calculadas o no) e incoherencias que ofrecen una y otra de las encausadas en sus respectivas versiones la testifical destaca por su rotundidad, como también cabe adelantar que el examen de esos medios probatorios conduce a tener por demostrado el cabal conocimiento de la presencia del estupefaciente en el equipaje transportado.

Las manifestaciones del procesado en el plenario (algunas "ex novo" respecto a las anteriores de la causa) revelan abundante falta de coherencia. Reitera en el acto de juicio la constante negación de conocer el contenido del equipaje que, ciertamente, constaba como facturado su nombre pero significando que le había sido proporcionado el volante de facturación junto con el billete por otra persona distinta. Ninguna explicación medianamente rigurosa ofrece de su viaje hasta Venezuela salvo en repetir que se ahorró el dispendio que ello suponía gracias a una persona, enormemente dadivosa, que sufragó no solamente su desplazamiento de ida y vuelta sino su nada corta estancia en el país hispanoamericano sin atinar a ofrecer razón última de tan abundante prodigalidad y ni siquiera acertar a identificar a aquella, aseverando no conocerla con anterioridad y, lo que es más sorprendente, no recordando quien era después de beneficiarse de tamaña generosidad. Por otro lado, omite en el plenario hasta desdibujarla, pero sin llegar a negarla, la afirmación efectuada a presencia judicial en la fase instructora (folios 29 y 30) de obedecer el viaje al traslado de la maleta ("fue de España a Caracas a buscar la maleta" dijo entonces), sin ofrecer tampoco explicación mínimamente razonable o vigorosa de la cantidad prometida a cambio, extremo éste que, para mayor confusión y opacidad, siquiera llega a refutar en el acto de juicio al ser convenientemente interrogado. Eso sí, negando ahora con rotundidad saber hasta de la existencia de la maleta.

Es doctrina del Tribunal Supremo la que a la hora de valorar la declaración del inculpado proclama que "no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible" (STS de 19 de enero de 2005 ).

Y esto es lo acontecido en el supuesto enjuiciado donde los indicios incriminatorios no solamente desmontan la versión del procesado sino que hacen que su inverosimilitud intrínseca aflore con una contundencia abrumadora. En efecto, si como queda antes dicho la facturación se encontraba a su nombre, la testifical desplegada insiste en el meticuloso seguimiento que se efectúa de su persona una vez llegado el vuelo auspiciado por la autorización de la entrega controlada del equipaje (en su momento expedida por el Jefe de la Unidad Orgánica a que se refiere el art. 263 bis L.E.Crim .). Los funcionarios que lo identifican al aterrizar el avión son quienes le acompañan a la salida de la facturación, donde aguardan junto con los demás pasajeros del vuelo la recogida de maletas y paquetes hasta que el propio procesado identifica la suya, circunstancia imposible de ser cierto que desconocía el equipaje transportado. Es más, uno de los funcionarios actuantes al deponer como testigo manifiesta que el propio encausado, acaso ya resignado a su suerte, confesó que "había pactado el trasporte de la maleta", extremo que se compadece en lo esencial con lo declarado en la fase instructora, posteriormente desfigurado de manera tan grosera en el plenario.

TERCERO.- Indefectiblemente, por su notoria importancia, se infiere la vocación de ilícito comercio con terceros. Precisamente esa cualificación específica ha sido objetada en las conclusión alternativa formulada por la defensa del procesado. La disidencia, no explicada con detalle en la calificación elevada a definitiva, se plantea no en sede a la naturaleza estupefaciente de la sustancia incautada, ni a su cantidad (muy por encima de aquella de 750 gramos que, como es sabido, constituye el punto de partida de la agravación de referencia para la doctrina de casación desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ), ni tampoco su calidad (los dictámenes no impugnados del Instituto Nacional de Toxicología y del Laboratorio Territorial de Drogas son incontestables en la totalidad de tales extremos) sino desde el prisma de la conciencia de tal importancia notoria. En otros términos, se cuestiona de nuevo el dolo necesario pero ahora centrado en la agravación específica.

La doctrina del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular, afirmando la suficiencia no solamente de un dolo genérico sino del dolo eventual y así la STS de 19 de julio de 2000 expresa que "puede cometerse a título de dolo eventual, como recuerda reiterada doctrina jurisprudencial. Su propia configuración con el tan citado concepto jurídico indeterminado a ello conduce, bastando con que el sujeto activo se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente". Más recientemente la STS de 15 de septiembre de 2004 establece que "puede admitirse que el procesado no conociera el peso de la droga. Pero de ahí no se puede decir ni el error sobre el elemento cualificante, ni la ausencia de dolo respecto del mismo. Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga que porta y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad. Para afirmar la existencia de un error que excluyese la agravación sería necesario que quedase constancia de que el procesado no admitía, ni por vía eventual, custodiar una cantidad superior a los 750 gramos y que, de conocer que se estaban alcanzando esas cotas no hubiese aceptado realizar la conducta".

La apreciación de ese dolo en la presente causa se infiere de las propias manifestaciones del procesado cuya rectificación torpemente ha intentado en la vista oral pero es que a aún si no se contase con ese valioso dato siempre, a partir del demostrado contacto con la maleta, el sobrepeso de ésta (algo más de trece quilos y medio) dejaría bien a las claras un transporte de relevantes proporciones.

CUARTO.- Del expresado delito aparecen como responsable en concepto de autor el procesado Luis Francisco al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- Concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21,2 del Código penal .

Siguiendo con la doctrina establecida en la STS de 30 de octubre de 2000 "el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia de esta Sala de 5 May. 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento".

Es preciso agregar a cuanto se viene exponiendo que es también doctrina legal la que uniformemente sienta que la mera condición de adicto no autoriza por sí sola la atenuación. Así, la citada STS de 30 de octubre de 2000 prosigue expresando que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La pericial médica desarrollada en el plenario permite a este Tribunal tener al encausado como adicto a estupefacientes (habla el Diccionario de la R.A.E. del adicto como aquella persona "dominada por el uso de alguna droga") y muestra de ello son los vestigios físicos de examen de sus vías nasales característicos del consumo de sustancias opiáceas de la clase precisamente de la que traficaba. Las precisiones de los facultativos en el acto de juicio oral aportan datos relevantes e ilustrativos acerca de la perniciosa continuidad en dicho consumo.

Ello autoriza a apreciar la atenuación enunciada pero no la semiexención que por vía del art. 21,1 invoca la defensa, puesto que la pericial de constante referencia en lo que sí asevera con rotundidad es en la no afectación severa de sus facultades superiores y en la ausencia de cualquier engarce de la drogadicción apreciada con otras anomalías psíquicas autónomas o derivadas de ella. Conforme a la doctrina legal, esta modalidad de imputabilidad tan reducida, proviene bien de la crisis carencial (lo que no es decididamente el supuesto de autos) bien de una situación prolongada o reciente, pero intensa, de afectación por adicción a sustancias graves. Esto último es cuanto se sienta, entre otras, en la STS de 22 de junio de 2005 ("cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto"). Con mayor detalle la STS de 8 de noviembre de 2006 establece que "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas".

La concurrencia de la atenuante indicada impide rebasar la mitad inferior de la pena señalada en abstracto al delito agravado de constante referencia lo que determina, en función de la multiplicación del linde diferenciador de esa agravación específica, la imposición de la pena de nueve años y once meses de prisión.

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el comiso de la sustancia e instrumentos intervenidos.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión".

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la/s pena/s de NUEVE AÑOS Y ONCE MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de NOVECIENTOS MIL EUROS (900.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida así como de los instrumentos, a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.