Sentencia Penal Nº 53/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 30/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 30/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2187/2003

JUZGADO MIXTO Nº2 DEL PUERTO DE SANTA MARÍA

En la ciudad de Cádiz a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público por la Sección 3ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Sanlúcar de Barrameda nº 2, seguida por delito contra la salud pública contra los acusados:

Trinidad con D.N.I. nº NUM000 , hija de José y de Juana, nacida en Tarifa (Cádiz) el NUM001 /1949, vecino de El Puerto de Santa María, con domicilio en Plaza DIRECCION000 NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, que está representada por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendida por el Letrado Don Fernando Serrano Martínez

Alexis con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Francisco y de Antonia, nacido en El Puerto de Santa María (Cádiz) el NUM005 /1974, vecino de El Puerto de Santa María, con domicilio en Plaza DIRECCION001 NUM006 NUM007 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, que está representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendido por el Letrado Don Fernando Serrano Martínez

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción de Puerto de Santa María nº 2, con el número del margen, en las que fueron acusados Trinidad y Alexis como presuntos autores de un delito contra la salud pública, atentado y tenencia ilícita de armas y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de apertura del juicio oral, siendo emplazados los acusados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día de hoy en forma oral y pública, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal del acusado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican definitivamente los hechos procesales como constitutivos de A) Un delito contra la salud pública, previsto y castigado en el artículo 368-2º inciso del Código Penal , designando como autora a la acusada Trinidad ; B) Un delito de atentado del artículo 550 en relación con el 552.1 del Código Penal , y alternativamente de un delito de amenazas del artículo 169.1 del mismo Código , así como de C) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del repetido Código Penal , designando como autor de los delitos B y C al acusado Alexis y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera a Trinidad la pena de prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.407'87 ?, con responsabilidad penal por impago de 17 días y pago de costas, destino legal de la droga, comiso del dinero encontrado en el domicilio de la acusada y destrucción de las sustancias intervenidas. Al acusado Alexis por el delito B) la pena de tres años y seis meses de prisión con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y alternativamente por el delito de amenazas la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito C) la pena de un año y seis meses de prisión con la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- La defensa de referidos acusados en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de pronunciarse la Sala, antes de entrar a valorar los pormenores del hecho enjuiciado, sobre la cuestión previa planteada por la defensa, pese a que ya fue rechazada en el juicio oral, que afirma la nulidad de la entrada y registro practicados, alegando que el Auto de 26-01-2004 que la autoriza carece totalmente de motivación, que no hace referencia a los indicios del escrito policial, haciendo en sus razonamientos jurídicos una referencia general a las facultades del Juez y sólo se añade que se practicará la entrada y registro por el Grupo de Operaciones Especiales. El escrito policial recoge los indicios siguientes: Se solicita el 26 de enero de 2004, y dos meses antes de la solicitud se ocupa cocaína a Isaías Barrios Saltares, y otro indicio el 16 de enero se sobresee por el Juzgado nº 1 y se esperan 12 días. Se pide para entrar a partir del día 27 y se autoriza de forma que la entrada se haga de noche y se hace la petición a las 10 de la mañana. La policía echa abajo la puerta, a las dos de la mañana. Una de las moradoras, Marina, tuvo que ser atendida por unas contusiones. Que existe desproporción. Por el Ministerio Fiscal se impugna la cuestión planteada por entender que el auto tiene motivación suficiente, habida cuenta de la jurisprudencia sobre la integración del escrito de solicitud, pues el auto en el antecedente 1º invoca su contenido. Que hay indicios perfectamente suficientes como para justificar la medida, pues hay una primera intervención policial en 26 de noviembre de 2003 en la que se sorprende a individuos en posesión de sustancia estupefaciente inmediatamente después de salir del domicilio de la acusada y en segundo lugar hay otra intervención el 15 de enero de 2004, en la que aquellos a los que se les ocupa sustancia estupefaciente de la misma clase que la del 26 de noviembre y de una pureza muy similar y que reconocen que la adquirieron en el domicilio de la acusada, e incluso reconocen fotográficamente a la acusada. Que se solicita unos días después de la segunda intervención. No por lo que dice el Letrado. No hay problema de competencia o de Juez competente, pues las diligencias a las que se alude trataban de averiguar si la adquisición de sustancia en aquella primera fecha era constitutiva de delito, archivándose por tratarse de supuesto de autoconsumo. El hecho de que no se pidiera inmediatamente la habilitación para entrada y registro, sino pasados unos días, revela que la petición se midió con criterios de proporcionalidad. Que la entrada se realiza por la ventana porque en el tiempo que se tarda en entrar los habitantes de la casa se deshacen de la sustancia que pudieran tener, resultando la diligencia frustrada. Se trata de edificios blindados. Por todo ello, las alegaciones de nulidad de la entrada y registro carecen de prosperabilidad.

La Sala, como es criterio de esta Audiencia Provincial, al ser la cuestión previa planteada una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, decidió en su momento resolverla en la presente Sentencia. Procede en primer lugar insistir en las razones que llevaron a la Sala al rechazo de las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista. El oficio policial en que se exponen los argumentos en que la Policía basa su petición de Entrada y Registro (folios 45 a 47 de las actuaciones) difícilmente puede tener una fundamentación y una invocación de razones más explícita y denotadora de un trabajo de investigación y seguimiento más que notable, justificando la petición con las dos intervenciones realizadas con resultado positivo, y la necesidad de practicarlo en horas nocturnas con la comprobación por parte de los funcionarios policiales de la existencia de un constante trasiego de personas por la zona y de que en la vivienda se mantenía actividad hasta altas horas de la madrugada. La alegación sobre este particular ha de ser rechazada.

El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Puerto de Santa María (folios 51 a 53), autorizando la Entrada y Registro en el domicilio de Trinidad , sito en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 (Barriada de DIRECCION002 ) de El Puerto de Santa María está suficientemente motivado, autorizándose el registro en horas nocturnas y diurnas del día 27 de enero de 2004. No cabe admitir reproche alguno a esta resolución, que además en el hecho único se remite a la solicitud policial. Se practicó en presencia de la imputada Trinidad , como usuaria de la vivienda, y sobre todo la presencia de la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción núm. 2 que ordenó la diligencia, y con el certificado de dicha Sra. Secretario, que obra a los folios 54 a 56 de las actuaciones en que ésta da fe plena de que estuvo presente en dicha diligencia. En resumen, el oficio Policial de solicitud del mandamiento está motivado. El Auto que autoriza la Entrada y Registro está motivado y fundamentado en derecho, se razona suficientemente la necesidad de su dictado y se ponderan los bienes jurídicos en conflicto antes de decidir el necesario sacrificio del derecho constitucional a la intimidad dada la gravedad del delito investigado. No sólo se exterioriza, en sus razonamientos jurídicos primero y segundo, el juicio crítico del Juez sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida en relación con el delito objeto de investigación en el que pudiera ser partícipe la persona cuyo domicilio es objeto de la diligencia, sino que se consignan indicios reales objetivados y eventualmente verificables que permiten al Juez una presunción razonable de dicho supuesto delito y dicha participación. El Acto de la Entrada y Registro está avalado por la Fe Pública Judicial, escrito de puño y letra por la Sra. Secretario del Juzgado ordenante, con presencia de la imputada Trinidad , moradora de la vivienda, que firma. La Cuestión Previa planteada por la defensa ha de ser rechazada, no apreciándose la falta de motivación alegada ni causa de nulidad alguna.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante una acusación por delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del C. Penal . La acusación que pesa contra Trinidad se fundamenta en Luis , que en sede policial reconoció a la acusada en un montaje fotográfico como la persona que le vendió la sustancia, manifestando haber pagado 260 ? por la sustancia. Luis posteriormente ante el Juzgado y en el acto del juicio oral manifestó que compró a un grupo de personas en la calle y que la policía le enseñó una fotografía y le dijeron que tenía que decir que era la que le había vendido, que era menor de edad y que se asustó. Imanol detenido junto a él dice en todo momento que el ,no entró", y posteriormente dice que la adquisición fue en la calle. Isaías Barrios Altares dice que no entró en ningún edificio y que la cocaína que le ocuparon la compró en Cádiz y que iba a compartirla con unos amigos, de los que no recuerda el nombre ni el domicilio, que eran conocidos. Los policías NUM008 y NUM009 manifiestan que les vieron entrar y minutos más tarde salir del bloque nº NUM002 de la Barriada DIRECCION002 , inmediatamente antes de serles ocupada la sustancia. Con carácter general sólo puede considerarse prueba de cargo, de signo incriminatorio la que cumpla una serie de requisitos: 1º) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente. 2º) que se practiquen en el Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa. De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del mismo, oralidad, publicidad y, fundamentalmente inmediación y contradicción, no han quedado acreditados los hechos que se imputan a la acusada, en cuanto el reconocimiento de la acusada en sede policial tiene, como el mismo atestado, valor de denuncia, habiendo sido desmentido a presencia judicial y en el acto del juicio oral. Junto a la declaración de la acusada que niega haber efectuado transacción alguna, lo único que declararon los Agentes actuantes que depusieron en el Plenario es que vieron a presuntos compradores, siendo interceptados los dos referidos, que negaron haber comprado a la acusada. En definitiva no se ha practicado prueba de cargo de claro signo incriminatorio, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que en derecho Penal puedan utilizarse conjeturas o presunciones, ya que todos y cada uno de los elementos del tipo deberán acreditarse cumplidamente. De tales declaraciones se infiere una primera cuestión capital y es que la acusada no fue sorprendida ni en actitud de venta, ni en posición de espera, ni contactando con nadie, ni ofreciendo sustancia estupefaciente. Por otra parte, en el registro del domicilio que se le practicó no fue ocupada cantidad alguna de sustancia estupefaciente, encontrándose únicamente dinero en cantidad de 3.040 ?, que la acusada manifestó sólo eran suyos 600 ?, siendo otros 600 de su nuera Marina, y el resto de sus hijos Francisco y Jonatan que trabajan. Por todo ello, procede la absolución por el delito contra la salud pública de que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la tercera parte de costas.

TERCERO.- Los hechos consignados como probados en el correspondiente apartado de la presente resolución son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal del que resulta autor, el acusado, Alexis , por haber realizado directa, consciente, voluntaria y materialmente los hechos que lo integran. En efecto, el acusado portaba una espada o catana y una navaja abierta en su espalda, cogida con el pantalón, con una hoja de más de 11 centímetros, dos filos y puntiaguda, las cuales fueron recogidas en el lugar de los hechos por los Agentes de la Policía actuantes. Y armas que el acusado ha reconocido como de su propiedad, así como que acudió portando las mismas a casa de su madre el día de los hechos. Dicha conducta es incardinable en el tipo penal previsto y penado en el artículo 563 de nuestro texto punitivo. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/04 de fecha 24 de febrero de 2004 , que establece en su fundamento de derecho Octavo que "Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del artículo 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3 ED). El artículo 4.1 del Reglamento de Armas que establece que "Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los nunchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas", y que deben considerar prohibidas, entre otras, los bastones, estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo, se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas. En relación a las armas prohibidas, la S.T.S de 5 de marzo de 2003 establece que se vienen estableciendo tres requisitos para esa aplicación: a) en primer lugar, el que tiene que darse una situación objetiva de riesgo, en la posesión del arma blanca, para distinguirla de su sola tenencia a meros efectos de uso doméstico ( S.S.T.S de 6 de noviembre de 1998 y 20 de diciembre de 2001 , por ejemplo); b) además, la imposibilidad de aplicación, a efectos penales, de la interpretación analógica y extensiva, acerca de lo que ha de entenderse como "arma prohibida", prevista en el apartado h), in fine, del artículo 4 del referido Reglamento S.S.T.S de 24 de diciembre de 1998 y 28 de octubre de 1999 ; y c), de otra parte, el cumplimiento de las exigencias propias de toda norma penal en blanco. Y así, respecto de esta tercera cuestión, dice la STS de 21 de diciembre de 1998 , que: "El art. 563 del Código Penal contiene elementos normativos que, como todos los tipificados parcialmente en blanco, han de integrarse necesariamente por remisión a otras normas, incluidas las de rango reglamentario siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) Que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; 2º) Que la Ley penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; 3º) Que sea satisfecha la exigencia de certeza, es decir, "que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". ( Sentencia de esta Sala de 8-2-2000 que resume la doctrina al respecto de las SSTC 122/87 , 127/90 , 118/92 , 111/93 , 62/94 , 24/96 y 120/98 . Reitera STS 1995/2000, de 20 de diciembre ). La reserva de ley que se exige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los Reglamentos ( SSTC 102/1994 y 24/1996 ), pero sí, que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, pues sería degradar la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos, depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes ( SSTC 42/1987 y 219/1991 ). Por ello el art. 563 cumple estas exigencias." En definitiva, la STS de 22 de enero de 2001 , proclama que: "el Código Penal vigente, en su artículo 563 , da una nueva configuración al delito de tenencia ilícita de armas, incluyendo un nuevo tipo penal referente a la tenencia de "armas prohibidas".Partiendo de todo lo expuesto más arriba en este Fundamento Jurídico, en el caso que nos ocupa, no ha sido discutida la posesión por el acusado de una espada o catana y una navaja abierta, con una hoja de más de 11 centímetros, dos filos y puntiaguda (armas con una gran potencialidad lesiva y que están prohibidas según el artículo 4 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas). A este respecto, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª de 16 octubre 2006 , dice que ,Conforme al hecho probado, al acusado se le intervinieron en el vehículo, en el momento de su detención, "un puño americano, diversos puñales y cuchillos y hasta una catana de grandes dimensiones. Todos esos objetos, pero sin duda el puño americano, los puñales y la catana encajan en la categoría de armas prohibidas conforme a la clasificación que contempla el art. 4 del Reglamento de Armas ". Pocas dudas por tanto existen para subsumir dicha conducta como constitutiva de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal .

CUARTO.- Los hechos no constituyen el delito de atentado del artículo 550 en relación con el 552.1 del Código Penal ni el delito de amenazas del artículo 169.1 del mismo Código que alternativamente solicita el Ministerio Fiscal. El delito de atentado requiere además de la condición de autoridad, agente o funcionario público, la existencia de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave que no se ha probado pues el acusado manifestó que oyó unos golpes muy fuertes como rotura de cristales y que bajó con la espada porque creía que le iban a hacer daño a su familia, que no sabía que era la policía y que una vez que supo que era la policía le dio una gran alegría, bajando la espada, lo que se confirma con la declaración del agente nº 57.444, el que estuvo más próximo a él y que le quitó el arma de la mano, que manifestó que si bien bajó de su casa muy excitado, cuando vio que era la policía se calmó, es decir que no hubo el acometimiento o resistencia constitutivos del delito, ni menoscabo del principio de autoridad, no profiriendo expresión alguna en sentido amenzador, pues ninguno de los agentes que han testificado manifiesta nada en ese sentido, refiriéndose únicamente a que llevaba la catana en alto, pero deponiéndola cuando ve que se trata de la policía. Por ello, y no concurriendo ninguno de los dos delitos, procede la libre absolución del acusado.

QUINTO.- No concurren en la conducta del acusado ni han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alexis , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una tercera parte de costas, absolviéndole del delito de atentado y alternativamente de amenazas, con declaración de la tercera parte de las costas de oficio, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia. Asimismo debemos absolver y absolvemos a la acusada Trinidad del delito contra la salud pública de que venía acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la tercera parte restante de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.