Sentencia Penal Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 15/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00053/2009

Rollo: PO 15/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO 3/09

SENTENCIA Nº 53/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Magistradas:

DÑA. PALOMA PEREDA RIAZA

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a veintitrés de octubre de dos mil nueve

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, y seguida por el trámite del Sumario Ordinario, por el delito contra la Salud Publica, contra el procesado D. Justiniano , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 14/04/1954, hijo de Rafael y de Isabel, con pasaporte núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL y el referido acusado, representado por la Procuradora Dª Rosa Martínez Serrano y defendido por el Letrada Dª Aida Muñoz Ordóñez.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1. 6ª C.P , del que es autor el procesado D. Justiniano , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 282.810,48 ? y costas. Comiso de la droga intervenida, a la que se dará su destino legal.

SEGUNDO.- La defensa del procesado solicitó la libre absolución de éste y para el caso de condena, que se apreciara la eximente completa del art. 20.2 C.P . o subsidiariamente la incompleta del art. 21.1 y 20.2 C.P . o la atenuante del art. 21.2ª o del 21.6ª C.P .

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 20 de octubre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han quedado probados para este Tribunal por las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El hecho de la existencia de la droga escondidas en unas espinilleras que el acusado llevaba adheridas a sus pantorrillas y en unas plantillas en las zapatillas de deporte, ha quedado probado por el reconocimiento del acusado y por las declaraciones de los policías nacionales con número de carnet NUM001 y NUM002 y el guardia civil núm. NUM003 , que manifestaron en juicio que en la Sala del Aeropuerto, en un control aleatorio de pasajeros, cachearon al del acusado le encontraron unas espinilleras y una plantillas en cuyo interior llevaba droga. Es importante destacar que frente a las manifestaciones que el acusado hace en el juicio oral de que nada más bajar del avión, se dirigió a los agentes y se entregó, los dos policías nacionales dicen que ellos se encontraban en la Sala de pasajeros, que no fueron al avión, y que hicieron una selección de pasajeros entre los que se encontraba el acusado, quien no se dirigió a ellos antes de serle encontrada por los agentes la droga.

El acusado en Instrucción dijo que dos individuos en el aeropuerto de Sao Paulo le habían obligado a punta de pistola esconderse la droga y a transportarla, bajo amenaza de matarles a él y a su hijo menor. Y en el Plenario, desdiciéndose sin explicación alguna de esas declaraciones, manifiesta que está operado de un tumor en un testículo y que a cambio del trasporte de la droga le iban a dar algo de cocaína para calmarse los dolores, diciendo que consume 30 ó 40 gr diarios de cocaína y una poco de "caballo", que no trabaja desde hace 7 años y que se ganaba la vida indicando a consumidores dónde podían comprar droga.

Ha quedado también probado la clase peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, que no ha sido impugnado, en el que se indica que era cocaína, con un peso neto de 2.700 gramos y una riqueza media de 74,6%.

No se cuestiona tampoco la valoración económica de la droga en informe de tasación de la Dirección General de Policía, que consta al folio 32 y que no ha sido impugnado.

Finalmente, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que resulta relevante para la determinación de la multa.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal Código Penal.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 . Y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia, cantidades superiores 750 gramos según Acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, que supera ampliamente, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados.

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, pues, como hemos expuesto, resulta acreditado que el acusado transportaba, en unos envoltorios adheridos a sus piernas y en sus zapatillas, cocaína, reconociendo además que sabía que se trataba de cocaína y que lo hacía de modo voluntario.

TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el procesado D. Justiniano , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En conclusiones definitivas, la defensa del procesado solicita la apreciación de la eximente completa del art. 20.2ª C.P ., o en su caso de la incompleta del art. 21.1ª en relación con el 20.2ª , o la atenuante del art. 21.2ª o en su caso del art. 21.6ª, todos del Código Penal ; al presentar el acusado una historia de consumo de drogas que inicia a los 22 años, que le ha trastornado a todos los niveles y le ha repercutido en su salud.

Respecto a esta invocada drogadicción, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 577/2008, de 1 diciembre , con cita de las sentencias 359/2008 de 19.6, 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 8.11, 817/2006 de 26.7, 282/2004 de 1.3, 1217/2003 de 29.9 , "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 .

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo".

En el caso presente, el acusado en su declaración en el juicio oral declara que está operado de un tumor desde hace años, que tiene dolores y que por eso aceptó traer la droga ya que le iban a dar cocaína para calmar los dolores. Pues bien, estas manifestaciones que se realizan por primera vez en el plenario, por cuanto que en Instrucción el acusado había declarado que trajo la droga porque le obligaron a punta de pistola y estaba amenazado él y su hijo de muerte, no dando el acusado ninguna explicación del cambio de sus manifestaciones. Pero además, la versión ahora ofrecida carecen del más mínimo respaldo probatorio, no existiendo ningún informe sobre esa supuesta operación de tumor ni que el consumo de cocaína se deba al padecimiento de dolores, más cuando es el cannabis y no la cocaína la sustancia que posee efectos terapéuticos para determinadas patologías. En este sentido, en el informe del SAJIAD se recoge que el acusado manifestó comenzar el consumo de drogas al poco de contraer matrimonio, sin mencionar en ningún momento sus padecimientos, ni la relación del consumo con éstos.

Las peritos del SAJIAD, como exponen en juicio oral, lo único que aprecian es que ha existido una larga trayectoria de consumo y abuso de sustancias y en cuanto al padecimiento de trastorno ansioso-depresivo por el acusado concluyen que así lo dicen porque el propio acusado les ha referido varios intentos autolíticos con ingresos en unidades psiquiátricas hospitalarias, pero que no tiene ningún informe de ello. Y por lo que interesa al caso enjuiciado, que si bien existe un análisis de orina que indica que hubo un consumo de cocaína 2 ó 3 días antes, no se puede concluir que el acusado haya actuado motivado por una necesidad de consumo ni por su dependencia, sin que pueda afirmar que el acusado presente una alteración de sus capacidades por su dependencia o consumo.

De manera que solo existe prueba de que el acusado es consumidor de cocaína, pero no de que su dependencia le haya producido una alteración de sus facultades ni que los hechos los haya cometido por su dependencia a su hábito de consumo, por lo que no puede apreciarse ni la circunstancia modificativa interesada, ni siquiera como atenuante.

QUINTO.- En cuanto a la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 Código Penal , debiendo atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, limitándose la intervención del acusado a la función de correo, no teniendo antecedentes penales y atendiendo de otro lado, a la importante cantidad que transportaba (2.014,2 gr de cocaína pura), lo que habrá de ser tenido en cuenta para la individualización de la pena (STS 2027/2001, de 6 de noviembre ), estimamos adecuada la pena de nueve años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 95.000 ?, prácticamente equivalente al valor de venta al mayor de la droga incautada, por cuanto que como hemos dicho en el primer fundamento no existe dato alguno que haga pensar que el acusado fuera a distribuir la droga y a participar en los beneficios de la venta o distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente.

SEXTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Justiniano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso final y 369 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NOVENTA Y CINCO MIL EUROS; así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga intervenida, acordándose su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 18 de enero de 2009.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.