Sentencia Penal Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 32/2008 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE Madrid

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, nº 96

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo : 32/2008

Sumario nº 1/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 53/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª PILAR DE PRADA BENGOA

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguido contra Camilo , con NIE nº NUM000 y nº de pasaporte de Guinea Bissau NUM001 , en situación irregular en España, nacido el 6 de abril de 1970 en Co (Guinea-Bissau), hijo de José y Elena, con antecedentes penales no computables, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 22 de noviembre de 2007, hasta el 19 de mayo de 2009, encontrándose actualmente en libertad con obligación "apud acta".

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Rodríguez del Val; y dicho acusado, representado por el procurador D. Ramón Blanco Blanco, y defendido por el letrado D. Luis Rey Aguilar; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP ; b) un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.2 CP ; reputando responsable del homicidio intentado en concepto de cooperador necesario, y del robo en concepto de coautor, al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 9 años de prisión por el primer delito, 5 años de prisión por el segundo, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condenas; que indemnizase a Segismundo en 90 ? por cada día de hospitalización, 60 ? por cada día impeditivo y 30 ? por cada día no impeditivo, y por la cantidad que se determine por las secuelas que definitivamente se objetiven en ejecución de Sentencia, una vez alcanzada la sanidad definitiva.

La Acusación Particular, defensa de Segismundo , en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de tentativa de homicidio, por el que solicitó la pena de 9 años de prisión; b) un delito de robo con violencia e intimidación, por el que solicitó la pena de 5 años de prisión; c) y un delito de tenencia ilícita de armas, para el que interesó una pena de 3 años de prisión, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condenas; y en concepto de responsabilidad civil solicitó la cantidad de 120 ? por día de hospitalización, 90 ? por día de impedimento y 60 ? por día sin incapacidad, así como la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las lesiones que se objetivasen una vez alcanzada la sanidad definitiva.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

Sobre las 21:00 horas, aproximadamente, del día 21 de octubre de 2007, el acusado Camilo , quién también utiliza los nombres de Artemio , Roberto , Carlos Jesús y Alexis , con nº de NIE nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en situación irregular en España, acudió al domicilio de Segismundo (al que conocía como Limpiabotas ) sito en el NUM002 del nº NUM003 del Paseo DIRECCION000 de la localidad de Móstoles, haciéndolo en compañía de Joaquín (quién también aparece en los archivos policiales como Secundino y Jesús María , y que en esa fecha se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario desde el día 16 al 22 de octubre, al estar cumpliendo condena por un delito contra la salud pública en el Centro Penitenciario de Valdemoro, no reincorporándose al finalizar el permiso, estando desde entonces en paradero desconocido) y otro individuo llamado Antonio, que no ha sido identificado, -no afectando esta resolución a éstos últimos-, con el fin de amedrentarle e intimidarle para resolver el negocio ilegal que vinculaba a las partes y que no ha quedado suficientemente acreditado -bien de drogas, bien de billetes falsos de euros-, bajando Segismundo hasta el portal para franquearles la puerta y subiendo con ellos hasta su domicilio, donde se introdujeron los cuatro en la cocina a la que se accede desde el distribuidor de la entrada de la vivienda, estando la puerta nada más entrar a mano izquierda. Como quiera que no llegaban a un acuerdo, se inició una discusión, en el trascurso de la cual, Joaquín sacó de entre sus ropas una pistola, con la que amenazó a Segismundo , ante lo cual Segismundo les requirió para que abandonasen su vivienda, saliendo de la misma en primer lugar el acusado y después el individuo llamado Antonio, y en último lugar Joaquín , por lo que Segismundo le empujó hacia fuera de la puerta e intentó cerrarla empujándola en posición oblicua desde dentro, y cuando ya casi lo había conseguido, Joaquín introdujo por la rendija que quedaba su mano derecha en la que portaba la pistola, disparándola, y huyendo a continuación por las escaleras, hasta que los tres se encontraron en el portal saliendo juntos del edificio. La vaina percutida quedó en el suelo del rellano de acceso al domicilio, junto a la puerta de entrada, y que según el informe de balística Forense, corresponde a un cartucho metálico del 9x19 mm (9 mm parabellum), fabricado en la Fábrica de Municiones de Portugal. La bala se halló en el suelo del salón, en el lugar de paso, entre el distribuidor de entrada y el que da acceso a los dormitorios, y corresponde técnicamente a un cartucho metálico del 9 mm Parabellum.

No consta acreditado que a consecuencia de la exhibición del arma, Segismundo les hiciera entrega de 300 ?.

Ya en el exterior del edificio, el acusado preguntó a Joaquín que había pasado, contestándole éste que había disparado contra la pared, por lo que el acusado llamó por teléfono a Segismundo para saber lo que había pasado, sin que éste le contestara.

A consecuencia del disparo Segismundo sufrió un impacto de bala de arriba abajo y de derecha a izquierda, en oblicuo, teniendo el orificio de entrada en el costado derecho y el de salida en el muslo izquierdo, que le interesó el hipocondrio derecho, y le produjo dos orificios en colon trasverso y tres orificios en intestino delgado con desgarro mesentérico, hemoperitoneo de unos 330 c/c, lesiones potencialmente mortales, que precisaron para su curación de intervención quirúrgica y asistencia facultativa tendentes a la resección quirúrgica del intestino delgado y anastomosis termino terminal biplana, resección segmentaria de colon transverso que contiene perforación, colostomía terminal de colón proximal (hipocondrio derecho) y cierre de colon distal, hemostasia y drenajes en herida en muslo izquierdo, incisiones y drenajes por complicación por celulitis en hemiabdomen derecho, curas locales y analgésicos. Lesiones por las que permaneció ingresado en el hospital 30 días, y de las que aún no ha curado, encontrándose en espera para una nueva intervención quirúrgica. Las secuelas que le han quedado a la fecha como consecuencia de la acción descrita, se concretan en un perjuicio estético entre medio e importante como consecuencia de las cicatrices resultantes, yeyuno-ilectomía parcial, colectomía parcial, con o sin trastorno funcional.

Fundamentos

PRIMERO.- En la vista Oral celebrada el Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Camilo por un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP , del que le considera cooperador necesario; un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.2 CP , del que le considera coautor; imputaciones a las que la Acusación Particular añade las de Tenencia ilícita de armas del art. 563 del CP , de la que respondería en concepto de coautor.

El acusado desde un principio ha dado la misma versión de los hechos: que él era intermediario entre Segismundo y los dos individuos que le acompañaron; que éstos, a través de él, habían entregado a Segismundo 10.000? el día 18 de ese mismo mes, y Segismundo debía entregarles al día siguiente 50.000? en billetes falsos, intermediación por la que iba a percibir unos 500 ? de comisión; que el día de los hechos acudieron al domicilio Segismundo para que éste devolviera a aquellos los 10.000 ? que le entregaron, al no haber conseguido los billetes falsos -cuyo destino, al parecer iba a ser Guinea, donde según refirió era fácil colocar billetes de euros falsos- intentando Segismundo convencerles de que le dieran unos días más; que en el domicilio se encontraban en el salón la mujer y la suegra del Sr. Segismundo ; que éste les hizo entrar en la cocina, y les pidió unos tres días más, negándose Joaquín y surgiendo una discusión entre éste y Segismundo , en el trascurso de la cual Joaquín sacó una pistola de entre sus ropas, cuya posesión él desconocía, con la que amenazó a Segismundo si no le devolvía el dinero o le llevaba hasta la persona a la que había entregado su dinero, insistiendo éste en que lo haría en cuestión de días. Que ante el cariz que estaba tomando la situación, el acusado manifestó que se marchaba y pidió a los otros dos individuos que le siguieran, saliendo él primero de la vivienda y bajando por las escaleras, y cuando estaba en el piso inmediatamente inferior escuchó la detonación, bajando rápidamente los otros dos individuos, llegando juntos al portal. Que preguntaron a Joaquín , tanto el acusado como el llamado " Joaquín ", que había ocurrido, y aquél les dijo que había disparado a la pared y no a ninguna persona, y por eso llamó al móvil de Segismundo para preguntarle a él que había pasado y como solucionar la situación, lo que no habría hecho de saber que Joaquín le había disparado. Que se montaron en un BMW del llamado Antonio y le llevaron hasta su domicilio.

Versión que es contrapuesta a la del perjudicado, Segismundo , y que éste ha ido modificando en sus sucesivas declaraciones.

En primer lugar, tras el suceso y antes de ser atendido por los servicios sanitarios, manifestó al agente nº NUM004 , quién lo hizo constar en el atestado y lo recordó y ratificó en el plenario, que habían acudido a su domicilio tres personas, de las que solo conocía a una de ellas, un tal Camilo , que le habían propuesto un tema de drogas, sin que pudiera continuar la conversación al presentarse los servicios médicos.

En segundo lugar, en la declaración policial refirió, por el contrario, que sobre las 21'30 horas se personó en su domicilio una persona conocida por él como " Camilo ", acompañado de otros dos individuos, pensando que el motivo era una conversación mantenida días atrás sobre la forma de integrar jugadores de fútbol en varios equipos. Que el tal " Camilo ", estando en su domicilio le pidió dinero, negándose por no disponer de dinero al estar en paro, y que, ante su negativa, una de las personas que le acompañaban, sacó de entre sus ropas una pistola y le apuntó con el fin de intimidarle y que le hiciese entrega de dinero, por lo que le hizo entrega de la cantidad de 300 ?, no conformándose con esa cantidad y exigiéndole más, y pese a decirle que no tenía más dinero, esa persona le disparó, estando a una distancia de un metro y medio de él, tras lo cual los autores se dieron a la fuga. Que su esposa, que se encontraba en el salón, al oír el disparo dio aviso a la policía. Que a Camilo le reconocería sin género de duda, y que los otros dos individuos eran de raza negra, y el que le disparó era de unos 30-35 años, de 1'70 de estatura y complexión delgada; y el otro de 1'68 aproximadamente y complexión normal.

Sin embargo, ni estos datos de identidad que facilita el Sr. Segismundo coinciden con los que obran en la ficha del Centro Penitenciario de Joaquín (folio 340), en la que consta tiene una talla de 1'83, y su complexión es atlética. Altura que coincide con la mecánica del disparo según describió la médico forense en el plenario, de arriba abajo, pues la víctima pudimos observar que es más bajo de estatura. Y en cuanto al otro individuo llamado Antonio, según la declaración prestada en sede policial por Luis (a quién se le interceptó una conversación con el teléfono que correspondía a Joaquín facilitado por el acusado, y que fue intervenido por resolución judicial tras los hechos), sería de complexión fuerte y de 1'80 de altura (folio 338), lo que parece coherente con la profesión de portero de local de copas, que tanto este testigo como el acusado, refieren que tenía. Pero es que además, los vecinos que observaron a los autores huyendo del lugar, manifestaron al agente policial NUM005 que "los tres superaban el metro ochenta de altura" (folio 29), circunstancia que, respecto del acusado, esta Sala pudo observar durante la vista oral. Ni tampoco la descripción de la forma en la que se produjo el disparo coincide con la que dio su mujer, Carlos Alberto tanto en su declaración policial 12 horas después del suceso, como en el plenario. Según ésta salió del salón cuando escuchó como un forcejeo, viendo a su marido empujar la puerta del domicilio para echar a las otras personas, acto seguido escuchó un disparo sin poder ver quién lo hizo. Y en el plenario explicó que vio la puerta casi cerrada y una mano con una pistola que se colaba. Por tanto, cuando recibió el disparo, no es cierto que la persona que lo hace estuviera a un metro y medio de él.

En tercer lugar, en la declaración judicial (folios 496 a 498), el Sr. Segismundo refirió que él es delegado del equipo de fútbol de Nigeria, y que el día de los hechos sobre las dos y pico de la tarde, Camilo le llamó por teléfono para decirle que había contactado con dos chicos para formar parte de un equipo de fútbol, contestando Segismundo pidiéndole que fuera ese día a su casa con los chicos para conocerlos y ver si entraban en el equipo. Explicó que cuando estas personas llegaron a su edificio, le llamó Camilo por teléfono, pues éste solo conocía el nº de la finca no el piso, bajando él al portal para abrirles la puerta y subiendo con ellos. Que él no había recibido dinero anteriormente de Joaquín y de la otra persona a través de Camilo . Que se quedaron hablando en la cocina, llevándose a Camilo a la parte interior de la misma (terraza) al observar algo raro en las dos personas que le acompañaban, afirmando Camilo que eran jugadores de fútbol, discurriendo la conversación sobre este deporte y sobre lo que podrían cobrar, hasta que "de repente", el que se llama Joaquín sacó una pistola y le apuntó al pecho, diciéndole que no se moviera, que si se movía estaba muerto, pese a lo cual llamó a Camilo y le dijo que qué era eso, y le pidió que hablara con sus amigos para que no hicieran ninguna tontería, limitándose éste a contestar "bueno, bueno". Que Joaquín le dijo que sabían que compraba y vendía jugadores y que de ello tenía dinero, y que debía darles dinero sin concretar cantidad. Que solo tenía 300 ? en la casa y fue solo hasta su dormitorio donde guardaba el dinero, pasando por el salón donde estaba su mujer y su suegra, sin decirles nada de lo que estaba pasando. Que ese dinero se lo entregó a Camilo , y éste le preguntó si no tenía más, contestándole que no. Que Joaquín le dijo que no se moviera, apuntándole, marchándose Camilo y el otro individuo. Que Joaquín se marchaba de espaldas, apuntándole, cuando llegó a la puerta le dijo que no saliera de la cocina, y cuando llegó a la puerta de la vivienda, intentó quitarle las llaves que estaban puestas en la cerradura, por lo que salió de la cocina para impedirlo, viendo como Joaquín estaba por fuera de la puerta de entrada, portaba en la mano derecha el arma, y con la izquierda intentaba sacar las llaves, viendo igualmente a Camilo y al otro individuo en el ascensor, sujetando la puerta, oyendo como Camilo decía algo en su idioma, y en ese instante le disparó Joaquín ... Que cuando ya estaba la policía allí, recibió una llamada telefónica y era Camilo , quitándole el teléfono la policía y diciéndole que no hablara, y él les decía a los agentes que era el que le había disparado.

En esta declaración refiere que es Joaquín el que le pide que le entregue dinero, y no Camilo . Modifica igualmente el hecho del disparo, que en la primera declaración refirió que Joaquín le disparó estando a una distancia de un metro y medio de él, (lo que, como ya hemos señalado ut supra, no coincide con la forma de penetración de la bala en su organismo, ni con la descripción de los hechos que efectuó su mujer), mientras que en esta segunda refiere que el disparo se produce cuando ambos estaban en la puerta, sin que mediara esa distancia entre ellos. Respecto de su condición de Delegado del equipo de fútbol de Nigeria, que es de fácil acreditación, solo ha aportado en el acta de la vista oral un carnet de "licencia deportiva" para la temporada 2005/2006, esto es, una licencia de jugador no de entrenador como alega, que por lo tanto no está siquiera en vigor, ni tampoco en octubre de 2007 cuanto tienen lugar los hechos, lo que concuerda con la declaración del acusado en el plenario, al referir que en el "mundialito" (torneo de fútbol organizado por la CAM para la integración de los inmigrantes) del 2007, Segismundo no era ni delegado ni jugador.

Por último, en el plenario refiere que a través de un chico que él tiene en el equipo de fútbol "Esquivias", el entrenador le pidió dos jugadores, y como en su equipo no tenía ninguno libre, llamó a Camilo para que hablase con su entrenador y se los consiguiera, contestándole Camilo que "vale". Le dijo que cogiera el tren, fuera a Móstoles y le llamara para recogerle, y así lo hizo, comentándole que era un equipo pequeño, que no iban a cobrar bien pero que había que empezar por algo. Antes de irse le enseñó su portal, por si no podía ir a buscarle, y le dijo que fuera el domingo por la tarde. Ese día, ya oscurecido, él llamó al acusado para decirle que si no podía que lo dejaban para otro día, pero le contestó que ya estaban cerca. A los diez minutos le dio un toque y bajó al portal, no conociendo a las dos personas que acompañaban a Camilo , invitando a los tres a subir a su casa, introduciéndolos en la cocina, al estar en el salón su mujer, su suegra y su hijo. No les vio aspecto de jugadores, por lo que hizo un aparte con Camilo para decírselo. Estuvieron hablando sobre el puesto en el que jugaban, y el más alto sacó la pistola, pensó que era de juguete. Llamó a Camilo y le preguntó qué pasaba, quiénes eran. Que al sacar la pistola le dijo que vendía jugadores, negándolo y afirmando que solo ayudaba a sus paisanos, fuera de su tiempo de trabajo. Que primero le apuntaron al cuello. Que no vio sacar la pistola solo que algo le tocaba el cuello, se giró y la vio. Que luego le apuntó en la frente. El dicente le dijo al que portaba la pistola que guardara el arma, que cobraba el paro y no tenía trabajo, que solo tenía 300 ? para terminar el mes, que se tenían que ir porque su familia estaba allí y tenía vecinos. Salió de la cocina, pensó en su familia y la pistola, y quería lograr que salieran de su casa, por lo que fue a su habitación, cogió el dinero y se lo dio a Camilo , sin que su mujer supiera que estaba pasando, y les pidió que se fueran. Que Camilo y el otro empezaron a irse. El que llevaba la pistola empezó a andar para atrás apuntándole con la pistola, y al llegar a la puerta quiso quitarle las llaves, no pudiendo al estar girada. Que le preguntó para qué quería la llave, que se fuera, el acusado habló en su idioma desde el ascensor, y entonces escuchó el disparo, sin darse cuenta que le había entrado la bala, hasta que su mujer que estaba detrás gritó. El hombre que le disparó dejó la puerta y se fue. Que después de recibir el disparo recibió una llamada en su móvil del acusado, y la policía le dijo que se olvidara del móvil.

A preguntas de la defensa negó que hubiera empujado a Joaquín para cerrar la puerta, así como que su mujer cuando vio algo ya le habían disparado. Hecho que es negado precisamente por su mujer, quién siempre ha declarado haber visto a su marido empujando la puerta para intentar cerrarla, y aparecer una mano por la rendija y a continuación escuchar la detonación. Y a preguntas de la Sala el perjudicado explicó que el ascensor se encuentra a dos-tres metros de la puerta de su domicilio a mano izquierda, y que cuando salió de la cocina para pedir a Joaquín que dejara la llave y se fuera, vio a Camilo con la puerta del ascensor en la mano, y al otro individuo dentro, y desde el ascensor habló en su idioma con la persona que tenía la pistola y oyó el disparo. Sin embargo, todos los vecinos del inmueble refirieron a los agentes policiales, que así lo hacen constar en el atestado, de forma coincidente con el acusado, que bajaron por las escaleras. Por otro lado, el agente nº NUM006 , secretario del atestado, explicó que todo lo que manifestaron los agentes que intervinieron en las diligencias policiales, se hizo constar en el atestado, y nada consta ni de que sonara el móvil estando ellos en el domicilio, con la llamada de Camilo al perjudicado, ni tampoco, que les refiriera que la reunión era para buscar jugadores para el equipo de fútbol español denominado "Esquivias", ni que le hubiera facilitado el nombre y teléfono de su entrenador, como refirió el Sr. Segismundo en el plenario.

En éstas condiciones no es posible traspasar los límites de la mera sospecha sobre la intervención del acusado como cooperador necesario en el homicidio intentado y como coautor del presunto delito de robo con violencia que se le imputan, surgiendo verdaderas dudas sobre la misma, al resultar más coherente y verosímil la versión ofrecida por el acusado que, como se ha puesto en evidencia, la cambiante y contradictoria versión ofrecida por el perjudicado, que no se compagina con las pruebas objetivas existentes (acta-reportaje fotográfico sobre inspección ocular Técnico-Policial que describe el lugar donde se produjo el disparo, fuera de la vivienda, quedando la vaina en el suelo del rellano de la escalera de acceso a la planta y las primeras manchas rojizas a escasos centímetros, justo detrás de la puerta de acceso a la vivienda; la ficha del Centro Penitenciario de Joaquín , cuya descripción se aleja de la ofrecida por la víctima a los agentes, como si quisiera evitar que lo identificaran, habiéndolo conseguido únicamente por la colaboración del acusado, quién les facilitó su teléfono y el nombre por el que es conocido; y el informe médico-forense que describe la trayectoria de la bala).

La valoración de la prueba debe realizarse conforme a lo dispuesto en los artículos 741 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia la practicada en el Juicio Oral y conforme a las reglas del criterio racional. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de Octubre de 1993 , entre otras, establece que la actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, y además, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en el Juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

En el presente caso se ha realizado una actividad probatoria normal, pero que deja dudas en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de otras alternativas a la hipótesis que sustenta la acusación, supuesto en el que, conforme a la doctrina jurisprudencial (STS nº 1069/07 de 28 de diciembre y las en ella referidas), se exige un pronunciamiento que plasme una inclinación a favor de la tesis que ha de beneficiar al acusado (SSTS 31.1.83, 6.2.87, 10.07.92, 28.11 y 15.12.94 y 16.1.97 ). Así el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador no para el supuesto de falta de prueba, sino como norma de interpretación de la misma, pues la presunción de inocencia, que constituye una garantía constitucional, exige, como legitimación de la condena, que objetivamente no puedan tomarse en consideración dudas razonables sobre la verdad del hecho imputado, lo que, como hemos expuesto, no ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que del material probatorio se infieren verdaderas dudas sobre que el acusado se hubiera concertado con Joaquín y el otro, previamente a acceder a la vivienda de Segismundo , o estando ya en el interior, para robarle y disparar contra él, y de alguna manera colaborara en esa acción, dudas que se extiende al hecho mismo de que conociera de antemano que Joaquín portaba entre sus ropas el arma y pudiera hacer uso de ella, como al hecho de que fuera siquiera conocedor o alentara la acción homicida que finalmente llevó a cabo Joaquín cuando ya habían salido de la vivienda, por lo que procede dictar un pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos imputados de cooperador necesario en el homicidio intentado y de robo con violencia o intimidación.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas que igualmente le imputa la Acusación Particular, el artículo 563 del Código penal , castiga la tenencia de armas prohibidas, y solo puede ser clasificada de tenencia aquella relación entre la persona y el arma que permita la utilización de la misma conforme a sus fines. Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare (SSTS. 1.6.99, 2.6.2000, 16.12.2002, 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (STS. 14.5.93 )». (F. J. 3º).

De nuevo hemos de referirnos al resultado de la prueba practicada, en la que el acusado ha negado el previo conocimiento del porte del arma de uno de los intervinientes hasta el momento en que éste la sacó de entre sus ropas; constando igualmente que éste último fue el que la portó en todo momento según reconoce la propia víctima, y sin que existan razones objetivas para no aceptar tales argumentos exculpatorios, pues no puede colegirse ningún elemento de efectiva y real relación entre el arma y el acusado ni individualmente ni de forma compartida, por lo que procede igualmente su absolución por este delito.

SEGUNDO.- Ahora bien, de la prueba practicada en el plenario se infiere que el acusado y los otros dos individuos concertaron con la víctima el encuentro para presionarle e intimidarle a fin de resolver el negocio ilícito que les vinculaba (tráfico de drogas o de billetes falsos), reunión que se llevó a efecto en el domicilio de la víctima el domingo 21 de octubre por la noche, teniendo en cuenta que el siguiente día 22, Joaquín terminaba el permiso penitenciario que estaba disfrutando. Resulta, por el contrario, inverosímil, que conociéndose el acusado y Segismundo desde el 2005 (según reconoció éste último en el plenario a preguntas de la defensa), estando éste en paro y encontrándose un domingo por la noche con su familia en el domicilio, y además su mujer embarazada, acudiera al domicilio con dos individuos extraños para robarle.

Así pues, la visita del acusado y los otros dos individuos, fue para intimidarle y conminarle a dar respuesta satisfactoria sobre los problemas surgidos en el negocio ilegal en el que estaban involucrados, sin que la solución ofrecida por la víctima satisficiera a Joaquín , iniciándose una discusión que fue escuchada por la mujer de Segismundo ("pudo escuchar como empezaron a discutir pero no salió hasta que escuchó como un forcejeo", folio 35) sacando entonces el arma que portaba de entre sus ropas, con la que amenazó a Segismundo , ante lo cual Segismundo les requirió para que abandonasen su vivienda, saliendo de la misma en primer lugar el acusado y después el individuo llamado Antonio, y en último lugar lo hacía Joaquín . Según Carlos Alberto , esposa de Segismundo , la discusión y el ruido en la puerta fueron previos e inmediatos al disparo, y anteriormente a la discusión, refiere que su marido había ido al dormitorio principal, para lo que hay que atravesar el salón, sin que en ese momento hubiera notado nada extraño. Por tanto, en el hipotético supuesto de que Segismundo hubiera sacado de su dormitorio dinero, -300 ? según refirió, "el único dinero que disponía para finalizar el mes" (en la declaración judicial realizada el 6.11.07, folio 197, Carlos Alberto manifestó que "su marido le ha contado que estas personas querían dinero y entró en la habitación a coger 300? que era lo único que tenían"), pese a lo cual su mujer refirió que no sabía donde guardaba el dinero su marido, ni tampoco que se quedaran sin dinero por habérselo entregado al acusado y otros-, hecho que no ha quedado acreditado, lo cierto es que, no lo habría realizado a consecuencia de la exhibición del arma, sino anteriormente (pudiera ser como gesto de buena voluntad en la resolución del problema), pues hasta entonces Carlos Alberto no había escuchado discusión alguna, ni había notado nada. El arma la sacó Joaquín al no conformarse con la solución ofrecida por Segismundo , pero no para apoderarse en ese momento de su dinero o bienes, pues de ser esa la intención habrían sustraído otros objetos y a otras personas que se encontraban en la vivienda.

Según la doctrina jurisprudencial, la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte, que la intimidación puede producirse de manera expresa mediante la exteriorización con palabras de la amenaza del mal o implícitamente cuando el comportamiento que preceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente. Y distingue el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en el que la intimidación consiste en amenazas, del delito de amenazas condicionales lucrativas en el que conminan con el mal para un futuro más o menos próximo pero no inmediato. No obstante la jurisprudencia (SSTS. 25.10.91 y 17.5.91 ), ya matizó tal distinción señalando que han de diferenciarse dos momentos: uno, el de la entrega del objeto, y otro, aquel en que se ha de producir el mal con que se amenaza.

Para que haya un delito de robo con intimidación lo decisivo es ese primer momento, pues es preciso que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa. Sería delito de amenazas si la finalidad del acto fuera la entrega de esa cosa en un futuro más o menos próximo. Y a eso es a lo que fue el acusado y los otros dos a la vivienda de Segismundo , para presionarle en la resolución del negocio que tenían entre manos, en cuyo contexto Joaquín sacó el arma, anunciando el mal futuro, pues no consta que el acusado supiera que fuera a hacer uso de ella, y, precisamente, cuando se produjo el disparo estaba fuera de la vivienda, y así lo reconoció el perjudicado, " Camilo y el otro empezaron a irse... estaba en el ascensor con el otro", y su mujer, Carlos Alberto , que manifestó que cuando salió no había nadie en la casa, su marido estaba tratando de cerrar la puerta, y vio una mano con la pistola y el disparar.

Es por ello que en el caso enjuiciado, la participación del acusado en los hechos, se ciñe exclusivamente a unas amenazas condicionales lucrativas del art. 169 del CP , pues fue con los otros a la vivienda del perjudicado, para intimidarle y presionarle a la rápida solución del negocio ilegal del que él iba a percibir una comisión, pero sabiendo que en ese momento y lugar no iban a obtener lo que reclamaban. Calificación que puede acogerse sin vulneración alguna del principio acusatorio, al tratarse de un delito homogéneo con el de robo con intimidación imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea igual o de menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refiere los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

La STS 5969/08 de 23 de octubre, declara "En palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo" (STC. 225/97 de 15 de diciembre ).

Pues bien en el caso concreto la amenaza condicional lucrativa del art. 169.2 CP , tiene una pena, cuyo limite máximo, 5 años prisión, es coincidente con la correspondiente el delito de robo violento del art. 242 , siendo su límite inferior, 1 año prisión, inferior incluso al de éste, dos años, y respecto a la homogeneidad entre las dos figuras delictivas, está reconocida por la Jurisprudencia (STS 5969/08 de 23 de octubre y 1537/97 de 12 de diciembre , entre otras), por cuanto la modificación se limita a un cambio de perspectiva jurídica (de robo con intimidación a amenazas condicionales lucrativas), sin alteración de los hechos básicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra figura delictiva en función de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega de la cosa.

Por todo ello procede la condena del acusado por un delito de amenazas condicionales lucrativas del art. 169 CP .

TERCERO.- Del referido ilícito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Camilo , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

CUARTO.- En la ejecución del mismo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente, procede imponer la pena en su grado mínimo, y dentro del margen de graduación, la pena de un año y seis meses de prisión, ponderando por un lado, la actitud colaboradora que ha mostrado desde el inicio el acusado, y por otro, la gravedad y demás circunstancias del hecho.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 123 CP, debe imponerse al acusado 1/4 de las costas procesales.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Camilo , como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas condicionales lucrativas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio el resto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por este procedimiento, si no se le hubiera aplicado a otro.

Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a dicho acusado del delito de homicidio en grado de tentativa, del delito de robo con violencia e intimidación y del delito de tenencia ilícita de armas, que también se le imputaba.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a