Sentencia Penal Nº 53/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 49/2009 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00053/2009

Rollo : 0000049 /2009 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000232 /2008

SENTENCIA Nº 53/09

En Vigo, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr. don José Carlos Montero Gamarra, y los Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González (Ponente), ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 232/2008 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 49/09; y en el que son parte apelante: el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada el acusado Carlos José , vecino de Vigo, representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, y defendido por la Letrada doña Patricia García Correa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 232/08 cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 15:00 horas del día 14 de diciembre de 2007, cuando Juan Francisco , salía de su trabajo en la sucursal Banco de Galicia sita en la Avenida de la Florida 125 de Vigo, se encontró con el acusado Carlos José , mayor de edad, sin antecedentes penales, al cual conocía por ser cliente del banco. El acusado, pidió a Juan Francisco si lo podía llevar en su coche a Corujo, a lo que Juan Francisco accedió. Cuando iban en el vehículo de Juan Francisco y cuando llegaron a la altura del ramal que accede a la circunvalación que va hacia Bouzas, el acusado, esgrimiendo una jeringuilla que contenía un líquido rojo que decía contener sida y triquinosis de rata, le conmina para que vaya hacia Bouzas, lo que Juan Francisco hace y cuando llegan a la alameda de Bouzas, le obliga a estacionar el vehículo en medio de otros y le exige la tarjeta llave del coche, el teléfono móvil y el dinero, en ese momento Juan Francisco al tiempo que le entrega la tarjeta llave del coche, empuja al acusado, siendo mojado en la cara con el líquido que había en la jeringuilla no consiguiendo que el acusado le pinchase a pesar de los intentos de éste. Juan Francisco logra escapar del coche siguiéndolo el acusado durante unos metros sin llegar a darle alcance. El acusado logró sustraerle la tarjeta llave del vehículo.»

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Debo condenar y condeno a Carlos José como autor de un delito del art. 237, 242.2º y 3º del Código Penal , ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, debiendo indemnizar a Juan Francisco en 139,84 euros, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando su revocación y que se dicte otra que acoja, íntegramente, sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por la representación procesal del acusado, Carlos José , se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que constan en el mismo e interesando la confirmación de la sentencia condenatoria recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales, incoándose el citado Rollo, en el que se señaló día para deliberación, la cual tuvo lugar el día 16 de marzo.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia que condenó a Carlos José como autor de un delito de robo con violencia de los artículo 237, 242.2 y 3 del Código Penal , con un único motivo, la indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal alegándose, en esencia, que "no es compatible, en estas circunstancias, en que concurre la utilización de un medio peligroso (como lo es una jeringuilla), lo que supone una agravante específica, apreciar dicha agravante y al mismo tiempo apreciar un tipo privilegiado, considerando que la violencia ejercida es menor".

El motivo no puede ser estimado pues la jurisprudencia ha admitido la compatibilidad entre los subtipos de los números 2 y 3 del artículo 242 del Código Penal . En tal sentido razonaba la s. T.S. 1327/1996 de 21 de noviembre : "no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 del C. Penal en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aún cuando sea excepcional. Pues lo contrario con llevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente -como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3º del mismo articulo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta "menor entidad" del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma le obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos. (art. 80 y 81 del Código Penal 1995 )". Doctrina que aparece reiterada en la s. T.S. 207/2006 de 7 de febrero .

En el anterior sentido razonaba la doctrina jurisprudencial: "la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 ).

Los hechos que se tuvieron como probados, que no se discuten en el recurso, no permiten apreciar la falta de proporción al apreciar la atenuante en cuestión pues si, por una parte, no señalan que la jeringuilla usada estuviera provista de aguja (lo que impediría aquilatar su aptitud para generar peligro), por otra, indican que lo sustraído fue únicamente una llave de un vehículo (lo que supondría la escasez del perjuicio patrimonial causado).

SEGUNDO. Las costas de la segunda instancia han de ser declaradas de oficio.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 dictada en el Procedimiento Abreviado número 232/2008 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Uno de Vigo, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente, el Iltmo. Magistrado DON José Ferrer González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.