Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 22/2010 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00053/2010

Rollo nº 22/10

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 410/09

Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid

S E N T E N C I A Nº 53/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a cinco de febrero de dos mil diez

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de Apelación los presentes Autos J.O. nº 410/09 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid seguidos por supuesto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA siendo apelante Agustín y parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente Dña. Mª Cruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de septiembre de 2009 con los siguientes

"HECHOS PROBADOS:" Probado y así se declara que sobre las 21,30 horas del día 26-12-08, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la C/ López de Aranda de Madrid, se aproximó a Susana , cogiéndola del brazo y llevándola hacia un portal donde le conminó para que le entregara el dinero. Al resistirse la perjudicada, el acusado sacó una navaja que esgrimió ante ella, dándole un puñetazo en la cara al negarse a entregarle el dinero. Cogiéndola un monedero con 180 euros y dándose a la fuga. La Perjudicada sufrió lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa, tardando en curar 5 días sin impedimento."

Y "PARTE DISPOSITIVA:" Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Agustín , como autor responsable de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y que indemnice a Susana en 430 euros.

SEGUNDO.- Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente y tras la deliberación, votación y fallo del recurso realizadas en el día de ayer, quedaron los autos visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primero de los motivos que sustentan el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Agustín , se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, por cuanto la juzgadora de instancia habría sustentado su condena como autor de un delito de robo con violencia y uso de arma, en el testimonio prestado por la víctima y en el reconocimiento en rueda que realizó del acusado, a pesar de que el mismo venía ya determinado por un previo reconocimiento fotográfico realizado cuando éste ya estaba detenido, lo que en opinión de la defensa recurrente, pone en entredicho aquel reconocimiento y le resta fiabilidad, provocando que el testimonio de la víctima no pueda servir para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

SEGUNDO.- A la vista de las pruebas cuya practica también ha podido presenciar este Tribunal a través del visionado y audición de la grabación completa del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, no se aprecia vulneración alguna de la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, suficiente para estimar probada su participación en el delito de robo con violencia que se le imputa.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias como la de 18 de septiembre de 1998 , entre otras, ha venido manteniendo que el testimonio de la víctima de un delito es apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando no existan razones objetivas que invaliden las afirmaciones o generen dudas en el juzgador impidiéndole formar su convicción, y que cuando de valorar testimonios se trata, es el juzgador de instancia el único que, desde la inmediación, se encuentra en la más idónea posición para calibrar la credibilidad que le ofrecen cada uno de ellos, sin que el recurrente pueda pretender una modificación de sus conclusiones al respecto sin ofrecer ni aportar datos objetivos que revelen un manifiesto error.

Por otra parte, y puesto que el recurrente cuestiona el testimonio de la víctima sobre la base de que realizó un previo reconocimiento fotográfico, debemos invocar al respecto la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al señalar que el hecho de mostrar fotografías de los presuntos autores de un hecho delictivo constituye una vía de investigación válida que no vicia la posterior diligencia en rueda ni la declaración de las víctimas en el acto del Juicio oral, siendo esta la auténtica prueba de cargo( ST TS 17-iX-92, 22-1-93, 25-10-95, 19-2-97 entre otras).

En el presente supuesto consta a los folios 14 y 15 de las actuaciones, que a la víctima se le exhibieron hasta un total de veinticuatro fotografías pertenecientes a ocho individuos distintos entre los que estaba el acusado, por lo que no hay ningún motivo para llegar a la conclusión de que se la indujo o forzó de alguna forma al posterior reconocimiento en rueda del mismo, practicado con resultado positivo ante el Juzgado instructor, a presencia de su letrado, y con todas las garantías.

La testigo explico en el plenario que reconoció al acusado sin ningún genero de duda desde el mismo momento en que entró en la sala donde se hacía la rueda, por cuanto en el primer momento del robo el acusado la llevó sujeta del brazo hasta un portal con poca iluminación, pero en el escaso trayecto de diez o doce pasos pudo ver perfectamente su cara y era la misma persona que posteriormente reconoció, sin que haya motivos para dudar de su objetividad y veracidad por cuanto no consta que conociera de antes al acusado. Por otra parte, consta acreditado que dos días después de los hechos la víctima fue asistida en un centro médico en el que se le objetivo que tenía el labio superior edematizado, lo que resulta compatible con el golpe que manifestó que le propinó el acusado cuando se negó a darle el dinero que llevaba.

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso, al compartir con la juzgadora de instancia, que concurre prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado fue autor del delito de robo con violencia por el que ha resultado condenado.

TERCERO.- A través del siguiente motivo se invoca el error de la juzgadora en la valoración de las pruebas practicadas en relación con la indebida aplicación del subtipo agravado de uso de arma o instrumento peligroso previsto en el apartado 2º del artículo 242 del Código Penal . El recurrente señala que la propia denunciante hizo alusión a que el delincuente portaba una navaja estilo llavero, y que cuando la esgrimió fue para golpearla seguidamente con un acto reflejo, no precisando si estaba abierta o cerrada. Añade que, dadas las características del robo, no debería de haberse considerado que la navaja esgrimida era un instrumento peligroso.

La pretensión mantenida debe ser acogida, aunque los motivos no coinciden, al menos plenamente, con los esgrimidos por la defensa del acusado, porque cuando este Tribunal ha procedido al visionado y audición del testimonio de la víctima, no hay ningún momento de su declaración en que ésta indique que la navaja exhibida por el acusado fuese "tipo llavero", ni que la misma fuese empleada para golpearla, pues la víctima fue clara al señalar que el acusado la golpeó con el puño, al señalar que le dio un puñetazo como en un acto reflejo.

La denunciante explicó que el acusado le exigió en un primer momento el dinero, que ella, al ver que no portaba ningún arma, le dijo que no había dinero; que a continuación el acusado, al ver que ella no se lo daba sacó una "pequeña navaja", pese a lo cual ella tampoco le dio el dinero, por lo que el acusado le dio un puñetazo ocasionándole una pequeña herida en el labio con unos anillos plateados que llevaba puestos.

Cuando el Ministerio Fiscal insistió a la testigo para que precisara el tamaño de la navaja, ésta contestó textualmente: "era muy muy pequeña, no se", sin que se le solicitaran mayores aclaraciones al respecto. Tampoco en su declaración ante el instructor ofreció más datos, pues ni siquiera hizo referencia a la exhibición de una navaja.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 21 de julio de 2000 que: "el art. 242.2 CP . prevé una agravación de la pena "cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligrosos que llevare". Tal disposición tiene la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que, por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma."

Por su parte, también indicó en Sentencia de 25 de noviembre de 1998 , que la descripción de las características y el material de fabricación en el caso de "medios peligrosos", sólo afecta a los supuestos en los que esa carencia descriptiva suscita dudas sobre la susceptibilidad del instrumento para producir daños de consideración en la integridad física del afectado, pero no cuando el medio utilizado es nocivo de por sí y sin necesidad de mayores descripciones, precisando que en el caso de las navajas, nada de ello es preciso porque su propia simplicidad mecánica y funcional las constituye en utensilios aptos para causar graves daños físicos, incluso letales, como la experiencia demuestra.

Continuaba la Sala señalando en esa misma resolución, que: basta con que en el factum de la sentencia se declare probado que el acusado actuó "esgrimiendo de forma amenazante una navaja", para integrar el hecho depredatorio en el subtipo agravado del art. 242.2 del C.P ., y así tiene dicho esta Sala en multitud de ocasiones que se considera medio peligroso "cualquier navaja, salvo una de miniatura" (STS de 31 de mayo de 1.989 );, añadiendo que: no puede surgir duda alguna de la peligrosidad de una navaja cualesquiera que sean sus características, aunque se desconozcan, cuando el arma se esgrimió de una manera inmediata sobre el cuerpo de la víctima" (STS de 23 de marzo de 1.990 EDJ 1990/3271 ).

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Sin embargo, aunque la juzgadora declara probado que el acusado "sacó una navaja que esgrimió frente a ella", no pueden pasarse por alto las manifestaciones realizadas por la propia víctima en el plenario, no solo en relación a dicha navaja, sino a la forma en que se desarrolló el robo. Sus manifestaciones permiten inferir que las dimensiones de la navaja debían ser tan reducidas que su exhibición, pues no consta que la aproximara su cuerpo en momento alguno, no consiguió ejercer la mayor amenaza de violencia o intimidación que caracteriza la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal , ni que fuera realmente un instrumento susceptible de producir daños de consideración sobre su integridad física, no pudiendo descartarse que, como señala expresamente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de mayo de 1989 , no fuera un navaja tipo miniatura.

Aunque la propia víctima indicó que al principio se negó a entregar el dinero al acusado porque vio que no llevaba ningún arma, lo cierto es que tampoco la hizo cambiar de opinión la mera exhibición de la "pequeña navaja" a que aludió, hasta el punto de que solo después de que el acusado la golpeara con un puño, se avino la victima a entregarle el dinero que por dos ocasiones anteriores le había exigido, la última de ellas con exhibición de la referida navaja. Por todo ello, concurren razonables dudas que no pueden sino ser resueltas a favor del acusado, respecto del cual debe dejarse sin efecto la aplicación del referido subtipo agravado.

CUARTO.- Debe estimarse parcialmente el recurso, en el sentido de dejar sin efecto el subtipo agravado del párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal , dejando sin efecto la pena de cuatro años de prisión con que se ha condenado al acusado, al que se le impone en su lugar la pena de dos años de prisión por el delito de robo con violencia del artículo 242 1º del Código Penal , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Agustín contra la Sentencia de la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2009 cuyo FALLO literalmente se transcribe en los antecedentes que preceden, procede REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso y la pena de cuatro años de prisión impuesta al acusado por el DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, e imponer en su lugar la pena de DOS AÑOS DE PRISION, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.