Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 49/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

Rollo 49/09 PA

Procedimiento Abreviado 929/08

Juzgado de Instrucción nº 4 de Navalcarnero

SENTENCIA Nº 53/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Manuela Castrillo Carmena

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diez.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 929/08 del Juzgado de Instrucción 4 de Navalcarnero por delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal contra el acusado, Jon , DNI NUM000 , nacido el 30 de agosto de 1973 en Madrid, hijo de Agustín y Rosario defendido por el letrado don Luís Martín Mas. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 1 de mayo de 2008 al 19 de agosto de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del arts. 368 , considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años y seis meses, y multa de 7.892 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la droga y efectos incautados.

SEGUNDO.- La defensa de Jon en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando su libre absolución.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Jon , sobre las 13:45 horas del día 1 de mayo de 2008 se encontraba circulando en el vehículo Nissan Prima Star, .... FXN , por la autovía A-5, sentido Badajoz, de la localidad de Navalcarnero, cuando fue interceptado por agentes de la Guardia Civil que se hallaban realizando un control rutinario, los cuales procedieron a registrar el citado vehículo, ocupándosele una bolsa de plástico, conteniendo sólido marfil, con un peso neto de 23Ž56 gramos, que tras los oportunos análisis resulto ser cocaína, con una riqueza de 51%, sustancia que el acusado poseía oculta en un habitáculo del interior del vehículo con la finalidad de distribuir a terceros. Del mismo modo, al acusado se le ocuparon ocho bolsitas de plástico, conteniendo polvo piedra marfil, con un peso neto de 5Ž16 gramos que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con una riqueza de 51%, sustancia que el acusado igualmente poseía con idéntica finalidad.

Asimismo al acusado se le intervino una bolsa de plástico conteniendo en su interior varios trozos de bosas recortadas, unas pinzas y una báscula de precisión con restos de cocaína, utilizadas para, preparar, dosificar y pesar la droga.

El valor de la droga asciende a 1.462`22 euros.

El Sr. Jon sufría una grave adicción a la cocaína de la que ha estado en tratamiento en régimen interno, habiendo superado su adicción y estando en la actualidad en la última fase del tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, y venta de la misma, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal .

2.- Los hechos están acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la intervención de los agentes de la Guardia Civil nº NUM001 y NUM002 quienes el día de autos estaban realizando un control de tráfico cuando al parar los compañeros el vehículo con el que circulaba el acusado y pedirle la documentación, notaron un comportamiento extraño, y cómo llevaba algo en las manos que trataba de ocultar. Al examinar lo que era, resultó ser una bolsita, encontrando en el asiento del copiloto papeles de plástico para hacer bolsitas, una báscula de precisión, 8 gramos de cocaína en bolsitas y una roca sólida también de cocaína, sustancias que dieron positivo al narcotest.

El acusado manifiesta que era consumidor de cocaína (2gr. diarios) y que iba a comprar todos los días a Las Barranquillas, que ese día había comprado 30 gr. y que había hecho bolsitas para su consumo, que las llevaba ya en bolsitas una parte de ella para no tener que prepararla en casa para que no se enterase su mujer, pero que él no vendía drogas; dijo que en todo caso si le encargaba algo algún amigo, él lo compraba pero no sacaba ningún beneficio con la venta. Añadió que la báscula de precisión la llevaba para asegurarse de que no le engañaban.

Preguntado por los mensajes que había en su móvil al ser detenido, concretamente el enviado por el Millonario pidiéndole un gramo, manifestó que el Millonario era alguien del barrio que conocía de cuando era pequeño, que no había hablado con él, y que no sabía por qué le pedía droga; dijo que Alexis ( Gamba ) que era su amigo, que consumía y que le había encargado droga en alguna ocasión.

Manifestó que pagó por los 30 gr. aproximadamente 1.100 ó 1.150€.

También dijo que ganaba 1.200€ al mes y que lo que compró lo hizo con el dinero que sus amigos le habían regalado por el nacimiento de su hija.

Concluyo que desde su salida de prisión preventiva (19 de agosto de 2008) estaba en Proyecto Hombre, que llevaba 17 meses interno y que solo iba los fines de semana a casa, y que desde entonces no ha vuelto a consumir.

Por su parte Alexis , testificó y manifestó que tenía con Jon una buena amistad, que él consumía droga esporádicamente y Jon más habitualmente, y que viendo lo que le pasó a Jon había dejado de consumir. Manifestó que Jon no le ha vendido nunca, que habían comprado juntos, que compraban para alguna fiesta. Que le costaba la droga 40€ el gramo aproximadamente, aunque variaba según la cantidad que comprara.

Por su parte al testigo Fermín ( Millonario ), manifestó conocer a Jon solo de vista, se le preguntó el porqué del mensaje enviado al teléfono de Jon desde el nº NUM003 pidiéndole un gramo y manifestó que hubo una confusión, que ese teléfono se lo dio un chico, que pero que él buscaba a otro Daniel de Madrid que no era Jon . Que era consumidor de hachís y cocaína pero que nunca le había comprado al acusado.

Pues bien de la prueba practicada se desprende que el acusado llevaba la droga para su posterior venta. Si bien los 30 gr. de cocaína no es una cantidad excesiva, el ánimo de venta se infiere de diferentes hechos. Primero que llevase papel de plástico para hacer las bolsitas de droga en dosis, en segundo lugar que se le encontraran preparadas 8 bolsitas con 1 gr. y medio gramo respectivamente de droga, que llevase encima la roca de cocaína, y que portase una balanza de precisión y unas pinzas, (que si bien no eran de precisión como se decía en el atestado si que eran útiles para desmenuzar la roca en polvo para hacer las dosis). Es extraño que llevase todos esos utensilios en la furgoneta de trabajo y que la división la hiciese allí y no en otro lugar más discreto, si como dice era para su propio consumo. Por otro lado su propio amigo Alexis reconoce que en ocasiones le facilitaba la droga, que él consumía esporádicamente, por lo que aunque no se lucrase con su amigo no deja de ser una conducta típica al facilitarle la sustancia. Pero el dato que corrobora de manera definitiva que Jon realizaba actos de venta, es el mensaje de texto del móvil de Millonario . La explicación dada por ambos no es creíble. En primer lugar Jon sí que dice conoce a Millonario ( Fermín ) del barrio desde que eran niños, pero el testigo dijo que solo le conocía de vista. Por otra parte, la explicación del error al enviarle el mensaje creyendo que el número era de un tal Daniel de Madrid, no es en absoluto convincente, primero porque ambas personas se conocen, segundo porque el testigo dijo que un chico le dio el número de teléfono del tal Daniel, pero en el mensaje se identifica diciendo "Daniel soy Millonario cuando puedas dame toke kiero uno ok", como si fuese alguien perfectamente conocido.

Por otra parte, no parece que Jon tuviera nivel de vida suficiente para hacer frente a una compra de cocaína como aquella, ya que suponía un mes de su sueldo. La explicación de que el dinero era regalo de sus amigos por el nacimiento de su hija no deja de ser una mera alegación, teniendo en cuenta que su hija nació en abril y los hechos ocurrieron en mayo, es decir un mes después. Por lo que, teniendo acreditado que Jon tenía una fuerte adicción a la cocaína entendemos que las ventas que realizaba eran para su propia financiación.

b) Consta el resultado de los análisis realizados por el Instituto de Toxicología del Ministerio de Justicia, respecto a la sustancia analizada, su peso bruto y el porcentaje de pureza de la sustancia activa, sustancia que resultó ser cocaína 23,56 gr. sólidos al 51% y 5,16 gr al 51% en polvo (folios 86-87).

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Por lo que la venta directa de estas sustancias es una de las actividades típicas penadas en este delito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

SEGUNDO.- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Jon por su participación material y directa en los mismos:

2.- En cuanto a las circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, se ha aportado a la causa y al rollo de Sala diferentes informes de Proyecto Hombre donde está recibiendo tratamiento de deshabituación desde agosto de 2009 hasta la actualidad.

En el informe más reciente, de fecha 5 de enero de 2010, el equipo terapéutico del Proyecto Hombre informa que el historial de consumo de Jon comienza cuando hizo el servicio militar, donde comenzó a consumir alcohol, hachís y cocaína, abandonando el consumo de hachís pero manteniendo intermitentemente el de cocaína hasta hace tres años que comenzó a ser diario. Este dato viene a ser objetivado en el informe de cabello que se le practicó el 25 de noviembre de 2008, (folio 257 y 258), en el que se dice que de los resultados obtenidos ha existido un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 4-5 últimos meses, es decir que el consumo se remonta hasta el momento de la detención.

El Proyecto Hombre indica que ha estado abstinente desde el ingreso, con una buena evolución en estos meses de internamiento y manifiesta que ha ido superando etapas y que en la actualidad ya es recomendable la etapa de reinserción para verificar los objetivos alcanzados en un entorno de menor protección.

TERCERO.- Por todo ello entendemos que es de aplicación el art.376.2 del Código Penal que establece que en los casos previstos en los Art. 368 a 372 , los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Requisitos que se dan en este caso, pues el acusado ha estado en tratamiento superando su adicción a la cocaína, estando en la actualidad en la última fase del tratamiento.

Por ello, entendemos que debemos disminuir la pena del art. 368 del Código Penal en un grado, siendo adecuado a derecho la imposición de la pena de dos años de prisión, más multa de 900 euros, con 6 días de privación de libertad en caso de impago, así como la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Por todo ello se decreta el comiso de la balanza y pinzas que le fueron halladas, así como el comiso de la cocaína que será destruida.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Jon como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , en relación con le art. 376.2 del mismo texto elgal, a la pena de dos años de prisión y multa de 900 euros, con 6 días de privación de libertad en caso de impago, así como la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la balanza y las pinzas así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-