Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 11/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00053/2010

PO 11/09

ROLLO NÚMERO 11/09

SUMARIO ORDINARIO 2/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALCOBENDAS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 53/10

En la Villa de Madrid, a treinta de junio del año dos mil diez.

La Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto el juicio oral y público, celebrado en sesiones de los días 12, 14 y 15 de abril de 2010, la causa seguida con el número 11/09 , correspondiente con el Sumario 2/08, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcobendas, por supuesto delito de homicidio intentado/lesiones y encubrimiento contra los procesados Estanislao , con DNI NUM000 , nacido el día 3/05/1985, en Madrid, hijo de Teofanes y María, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM001 puerta NUM002 de Alcobendas (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García y defendido por el Letrado Sr. Higuera Brunner.

Y contra Romulo , con DNI NUM003 , nacido el día 3/07/1986, en Madrid, hijo de Roberto y Rosa, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM004 , piso NUM004 de Alcobendas (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Zabala Falco y defendido por el Letrado Sr. Fernández Hermoso.

Y contra Benedicto , con DNI NUM005 , nacido el día 3/06/1986, en Igualada (Barcelona), hijo de Jorge y Mª Pilar, con domicilio en la C/ DIRECCION002 nº NUM006 de Alcobendas (Madrid), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández de la Cruz Martín y defendido por el Letrado Sr. López Carbajo.

Ejercen la acusación particular Julián , Amalia y Victorio , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Barragues Fernández y defendidos por el Letrado Sr. García Vergara.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Carrera de la Fuente.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento dimana del Sumario Ordinario nº 2/2008, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcobendas, en virtud de atestado 18278 del año 2005 instruido por la Comisaría de Policía de Alcobendas-San Sebastián de los Reyes, el día diecinueve de octubre de 2005, por delito de homicidio intentado por el apuñalamiento del que fue objeto Julián , dictándose auto de incoación de diligencias previas de veintiuno de octubre de 2005, seguidas con el número 1858/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcobendas.

Practicadas las diligencias de averiguación que se estimaron pertinentes se dictó auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, en fecha de 26 de marzo de 2008 . Por auto de 19 de noviembre de 2008 se decretó el procesamiento de Estanislao , Romulo y Benedicto , tomándose declaración indagatoria a los procesados el día 16 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra Estanislao y Romulo Mario, por delito de lesiones, al amparo de los arts. 147.1 y 148 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante del art. 22.4 del C.P . solicitando se les impusiera la pena de cinco años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y de comunicarse con Julián por término de 10 años y que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Julián en la cantidad de 7.200 ? por los días de ingreso hospitalario, en 20.200 ? por los días que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y en 186.00 ? por las secuelas.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la acusación particular se formuló escrito de acusación contra Estanislao , Romulo y Benedicto :

1.- a) Estanislao y Romulo como autores de un delito de asesinato intentado del art. 139 del C.P en relación con el art. 16.1 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia, en este y en el delito subsidiario de la agravante prevista en el art. 22.4 del C.P , con imposición de la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena o subsidiariamente un delito de homicidio intentado de los artículos 138 y 16.1 del C.p . , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal revista en el art. 22.2 y, imponiendo a los acusados la pena de nueve años y once meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En ambos casos con la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Julián , Amalia y Victorio , por término de 10 años.

b) Benedicto como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.3 del C.P . con la concurrencia de la agravante prevista en el art. 22.4 del C.P al que procede imponer la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prohibición de aproximarse y de comunicarse con Julián , Amalia y Victorio , por término de 5 años.

Alternativamente:

2. a) Estanislao y Romulo como autores de un delito de lesiones causantes de grave enfermedad somática, con deformidad y haciendo uso de armas de los arts 147.1, 148.1, 149.1 y 150 en relación con el art. 77 del C.P . con la concurrencia de la agravante de alevosía del art. 22.1 del C.P y subsidiariamente de abuso de superioridad del art. 22.2 del C.P . a los que procede imponer la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En ambos casos con la prohibición de aproximarse y de comunicarse con Julián , Amalia y Victorio , por término de 10 años.

b) Benedicto como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.3 del C.P , con la concurrencia de la agravante prevista en el art. 22.4 del C.P , al que procede imponer la pena de dos años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prohibición de aproximarse y de comunicarse con Julián , Amalia y Victorio , por término de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil solicitó indemnicen a Julián en la cantidad de 7.200 ? por los días de ingreso hospitalario, en 20.200 ? por los días que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y en 400.000 ? por las secuelas.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a Amalia y en 5.500 ? por los días que tardó en curar y a Victorio y Amalia en la cantidad de 30.000 ? en concepto de daño moral.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de excluir del escrito de acusación la conclusión alternativa b) en las conclusiones 3ª 5ª, eliminando de las mismas al acusado Estanislao . El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

Por la defensa del procesado Estanislao , en escrito de conclusiones provisionales se solicitó su libre absolución, que elevó a definitivo en el acto del juicio oral. Con carácter alternativo y subsidiariamente entre sí calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P . solicitando la imposición de la pena de seis meses de prisión ó una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P con imposición de la pena de multa. En lo que respecta a la responsabilidad civil se solicita su adecuación a la que se corresponda con la entidad de unas lesiones constitutivas de falta.

Por la defensa de Romulo , en su escrito de conclusiones provisionales se solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente y subsidiariamente entre sí, se entiendan los hechos constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del C.p . a la que corresponde imponer la multa de dos meses con una cuota diaria de de 2?; de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P . por el que procede imponer la pena de dos meses de prisión a sustituir por cuatro meses de multa con cuota diaria de 2 ? y, por último un delito de lesiones del art. 148 del C.P que procede penar con seis meses de prisión, concurriendo en todo caso la atenuante analógica de dilaciones indebidas así como la analógica de trastorno mental del art. 21.6 en relación con los arts 20.1 y 21.1 del C.P .

Por la defensa de Benedicto se solicitó su libre absolución, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- En fecha de veintitrés de febrero de 2010 se dictó auto señalando para la celebración del juicio los días doce, trece y catorce de abril de 2010 a las 10:00 horas, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas a excepción de la declaración testifical de Benedicto propuesta por el Ministerio Fiscal por su condición de acusado, así como la de las testigos Raquel e Irene propuestas por la defensa por falta de identificación suficiente de las mismas. A la vista de la imposibilidad de una de las partes de comparecer a la sesión del día trece de abril de 2010, se pospuso el señalamiento al día 15 del mismo mes.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia por la concurrencia de señalamiento de causas con presos y de especial complejidad de carácter preferente.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Fundamentos

PRIMERO- La imputación que, con carácter principal se realiza por la acusación particular es la de asesinato en grado de tentativa al amparo de lo preceptuado en el art. 139.1 en relación con el art. 16.1 del C.P . de la que deben responder los procesados Estanislao y Romulo en virtud de lo prevenido en el art. 28 en relación con el art. 11b), ambos del C.P .

Se basa esta imputación principal, en el ataque alevoso del que fue objeto la víctima.

La apreciación de la alevosía requiere de la concurrencia de tres elementos:

1º Un elemento normativo, en cuanto que se encuentra expresamente delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que, conforme al art. 309 , cualifica el asesinato.

2º Un elemento objetivo, que constituye la verdadera esencia de esta importante circunstancia agravatoria, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que se tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable (es la otra cara de la misma moneda) la inexistencia de riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido.

Ahora bien, para precisar el contenido de este 2º elemento, hemos de añadir que es necesario que esa indefensión proceda del mismo ataque que el agresor utiliza contra la víctima, y no de otra circunstancia ajena. Por eso la definición legal utiliza la expresión "empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla". Basta, para cumplir los requisitos exigidos en esta norma penal, el que de hecho se haya utilizado una clase de agresión que tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, aunque no exista posibilidad de optar por otra diferente, que es lo que ocurre cuando el ataque se dirige contra alguien que no puede defenderse por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por encontrarse indefenso de modo accidental (dormido, drogado, sin conocimiento, anonadado, etc.), supuestos típicos de apreciación de la agravante.

3º Un elemento subjetivo, que no es sino la aplicación al caso del dolo como requisito necesario en todos los delitos dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido.

Estimamos que los requisitos antecedentes, integradores de la alevosía como causa cualifica el asesinato no concurren en los acusados.

Debemos distinguir la acción de los acusados de la acción del autor material del hecho. El ataque del que fue objeto Julián fue inesperado y sorpresivo por cuanto que Arturo , agazapado entre los coches, tras intercambiar las palabras descritas en los hechos probados, asestó la puñalada a Julián en el pecho, sin embargo ese no fue el encargo que recibió de los acusados que se concretó, tras discutir el acto concreto que debía ejecutar, en un pinchazo en las nalgas.

Debemos examinar si ese exceso en la acción es también imputable a los procesados Estanislao y Romulo , pero su estudio solo puede tener lugar desde la perspectiva de la imputación a título de dolo eventual y, consecuentemente no resulta posible que la imputación a los inductores sea más grave de aquella por la que ha resultado condenado el autor material de los hechos que, como también se ha puesto de relieve en los hechos probados, lo ha sido por un delito de homicidio en grado de tentativa, calificación con la que estuvieron conformes Julián y sus padres quienes, igualmente, ejercían la acusación particular.

A la desestimación del primer pedimento debe añadirse, lo que entiende esta Sala como incorrecta imputación de la autoría, pues se sustenta en la aplicación del art. 28 del C.P . en relación con el art. 11.B) del C.P . Este último precepto lo entendemos inaplicable al caso de autos, en cualquiera de las formas de participación que se quieran atribuir a los acusados. Efectivamente el citado precepto contempla solo aquellos delitos de resultado, respecto de los cuales la omisión imputable devenga de no haber evitado aquel por tener su autor una posición de garante, de tal forma que su no evitación sea equivalente a su causación. Lógicamente, tal imputación por omisión no resulta posible por ausencia de uno de los elementos normativos del tipo cuya aplicación se solicita, cual es que, afortunadamente, el resultado muerte no se ha producido. Tal resultado previo era preciso para la imputación de los delitos de asesinato y homicidio y, lógicamente inaplicable cuando de formas imperfectas de ejecución se trata.

La misma incorrección debe predicarse respecto de los delitos de lesiones que, de forma alternativa y subsidiaria, se solicitan por la acusación particular, petición que se estima carente de lógica pues no puede mantenerse, al mismo tiempo, la imputación comisiva por acción y la omisiva. Por lo expuesto, la valoración solo cabe conceptuarla desde la actividad comisiva en cualquiera de las formas previstas en el art. 28 del C.P .

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario solicita la acusación particular que se condene a los acusados Estanislao y Romulo como autores de un delito de homicidio intentado, petición que se contrapone a la del Ministerio Fiscal que solicita la condena por un delito de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147.1 del C.P ., petición esta que, en forma más agravada coincide con la última de las propuestas por la acusación particular solicitando la condena también por delito de lesiones, si bien, al amparo de lo prevenido en los arts 147.1, 148.1, 149.1 y 150 en relación con el art. 77 del C.P .

Aún cuando por su estructura existe una total semejanza entre un delito de homicidio intentado y un delito de lesiones consumadas, y que la única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que impulsa la acción en que en uno concurre el "animus necandi" o dolo homicida y en el otro el "animus laedendi" o el solo propósito de lesionar, el elemento subjetivo del injusto debe extraerse de los datos fácticos existentes.

La dificultad que entraña el caso de autos no deriva de las lesiones que, efectivamente, se causaron, pues su dirección lugar, gravedad, atención médica necesaria e informes médicos y forenses, llevan a la única conclusión de ser la puñalada asestada mortal sino se hubiera producido, inmediatamente, la precisa y eficaz asistencia médica. Si tal imputación se hizo y por ello fue condenado Arturo en cuanto autor material de la puñalada, en el caso que nos ocupa se suscita si la responsabilidad imputable a los acusados debe verificarse desde la unidad del título de imputación o, si por el contrario, debe romperse tal unidad, al haberse excedido Arturo en aquello que fue convenido momentos antes de verificarse la agresión, esto es, que le diera un pinchazo en las nalgas.

La prueba practicada, en especial las pruebas testificales y las declaraciones de los acusados, ha puesto de manifiesto que el acusado Estanislao conocía a Julián , por ser vecinos del barrio y haber coincidido, por tal motivo, en diversas ocasiones, sin que, hasta el día 19 de octubre se suscitara entre ellos contienda alguna, definiendo Estanislao a Julián como una persona pacífica a pesar de su estética punk.

El día 19 de octubre de 2005 los acusados habían quedado, como lo hacían de forma habitual, cuando se jugaba un partido de futbol y se encontraban paseando por el barrio cuando detectaron la presencia de Julián a la puerta de su domicilio quien, a su vez, detectó la presencia de Estanislao acompañado de Romulo , quien también le era familiar y de Arturo , al que no conocía.

En dicho momento y solo por la estética que presentaba Julián decidieron "acojonarle", momento en el que comenzaron a discutir la forma en que iban a llevar a efecto tal acción, no sin antes excluir de la actividad directa a Estanislao y a Romulo , decidiendo así que tal actividad debía ser ejecutada por Arturo , al que Julián no conocía.

Desde un primer momento la acción que se planteó realizar contra Julián para "acojonarle" fue la del acometimiento físico y, en primer lugar, pensaron en "darle una hostia". Sin embargo, como consecuencia de las distintas intervenciones que tuvieron los acusados, destacando el papel de Romulo en esta proposición, decidieron pincharle las nalgas con una navaja. La existencia de la navaja del tipo mariposa de 25 cms. (unos 12 cms. de hoja) y la posesión de la misma en dicho momento por Arturo es incuestionable, pues de la prueba practicada ha evidenciado que tal conocimiento se tuvo prácticamente al tiempo de su adquisición y que dicho día, aunque no la había exhibido, la llevaba. Así lo dice Arturo en el plenario al que compareció en calidad de testigo, añadiendo que fue de Romulo la idea de pincharle en las nalgas. El testimonio de dicho testigo se valora como veraz, entre otras razones por una cuestión de lógica, pues difícilmente se puede convenir que se dé un pinchazo en las nalgas si no se dispone del un elemento punzante o cortante para ello y, además por coincidir parcialmente con las versiones de los hechos dadas por los coimputados, bien a presencia policial, bien durante la instrucción de la causa.

Tras convenir el tipo de agresión decidieron dar una vuelta para ocultarse Romulo y Estanislao , mientras Arturo volvía al lugar donde se encontraba Julián . Arturo se ocultó entre dos coches y, de forma sorpresiva se encontró frente a Julián , y tras intercambiar las expresiones "que" y "que de que", le propinó una puñalada en el pecho, interesándole el corazón. Arturo salió inmediatamente del lugar y participó, de forma inmediata a Estanislao y a Romulo que le había asestado una puñalada a la altura del pecho, en el lado izquierdo, huyendo todos del lugar de forma inmediata. Estanislao se fue a su casa, mientras que Romulo y Arturo fueron a casa de Benedicto a contarle lo sucedido.

En primer término, los acusados no llegan a reconocer que convinieran con Arturo que pinchara en las nalgas a Julián , sin embargo damos por acreditado tal convenio, surgido de la conversación mantenida por los tres cuando avistaron a Julián , ascendiendo el grado de intensidad de un golpe ("hostia") a un pinchazo en las nalgas. Se acredita que Estanislao no fue el que propuso el pinchazo, fue Romulo , no obstante consintió en tal acción de la que era conocedor cuando Arturo se fue y quedaron rezagados y ocultos mientras Arturo realizaba la acción.

No hay razón para que Arturo , en este momento, falte a la verdad en esa narración dado que ya ha sido condenado y cumplido la condena impuesta. Las diferentes declaraciones realizadas por Arturo no pueden valorarse de forma análoga a la valoración de la prueba testifical, pues no debe olvidarse que la mayor parte de ellas se produjeron cuando tenía la condición de imputado y, en consecuencia, no obligado a decir verdad. Sin embargo, al acto del juicio comparece en calidad de testigo y, en consecuencia, obligado a decir verdad, no revelándose, de otro lado, motivo alguno para mentir sobre los hechos.

Este testigo manifiesta abiertamente que se excedió en su encargo, así como, en el mismo momento de su acaecimiento los acusados tuvieron noticia exacta de lo acaecido, recriminando tal acción.

La autoría de los acusados se sitúa claramente en el ámbito de la inducción, señalando el párrafo segundo del artículo 28 que: "También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo".

El propio tenor literal deja claro que el tratamiento de estos partícipes como autores se basa en una ficción y ha de legitimarse por razones de política criminal.

La Sentencia 539/2003, de 30 de abril , reseña que la inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria.

Por lo demás, cabe recordar, siguiendo la constante jurisprudencia que la inducción ha de ser:

a) anterior al hecho punible puesto que es su causa,

b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado,

c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido,

d) dolosa en el doble sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a que se induce y

e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito.

Los elementos anteriores concurren en los acusados Estanislao y Romulo , pues fueron los que propusieron la comisión del hecho punible que Arturo , voluntariamente aceptó. Ahora bien, lejos de producirse la aceptación en los propios términos de lo acordado, aparece de forma clara probado en los autos que, el autor material se excedió claramente en lo convenido pues, de ninguna forma puede afirmarse, por inaceptable que sea la acción imputada a los acusados, que existiera animus necandi. Tal inexistencia del elemento subjetivo del injusto debe extenderse no solo una concreta intención de matar, sino a los supuestos de dolo eventual caracterizado por el conocimiento de la probabilidad racional del resultado mortal aunque no desee su producción en el que, sin embargo, persiste en su acción asumiendo así tal posible y probable eventualidad, aceptando ese resultado. Es decir, que para la determinación del delito de homicidio tanto vale la concurrencia del dolo directo como del dolo eventual, entendiéndose el primero cuando el agente se dirige de manera consistente al concreto resultado perseguido. Mientras que por el dolo eventual, el autor se representa el resultado mortal, de posible, probable, no necesario y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de la acción agresiva. La misma imputación culpabilística deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la sola probabilidad del resultado directamente no deseado, pero aceptado, presupuestos estos que no concurren en el caso de autos.

En cuanto al exceso del inducido, doctrina y Jurisprudencia distinguen un exceso en los fines o cualitativo, en cuyo caso, el delito más grave y distinto realizado por el ejecutor no será imputable al instigador, y un exceso en los medios o cuantitativo, en el que el inductor responde, salvo que el poderío del medio alcance a cambiar la naturaleza del delito propuesto al inducido, lo que equivale en realidad a un exceso cualitativo. En definitiva, hoy se postula para imputar el exceso que la desviación sea cuantitativamente esencial, pues si se desborda la voluntad del inductor de manera cualitativa, es claro que el instigador no responde, aunque pueda imputársele su acto como simple provocación.

Al respecto el Tribunal Supremo en sentencias 474/2005, 1003/2006 y 107/2009 , señala que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , "exigencias para la interpretación de la Ley penal".

Desestimada pues la petición de condena al amparo del art. 138 del C.P . deben analizarse las peticiones condenatorias por delito de lesiones que, desde la calificación más grave del art. 149.1 del C.P . a la más leve del art. 617.1 del C.P . se postulan por las acusaciones y, de forma subsidiaria por las defensas.

A la vista de la prueba practicada debemos concluir que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del C.P .

Resulta inaplicable la petición de condena realizada por la acusación particular, por la cual se intenta justificar la petición penológica de 12 años de prisión, consistente en aplicar la mitad superior de la pena reseñada en el art. 149 del C.P . por estimar la concurrencia concursal, al amparo del art. 77.2 del C.P . de los delitos de lesiones previstos y penados en los arts. 147.1, 148.1, 149.1 y 150 del C.P . Sin embargo, entendemos que tal norma concursal entre delitos de lesiones solo es aplicable en el caso de concurrir lesiones dolosas con lesiones imprudentes, resultando que en el escrito de acusación no se ha formulado ninguna conclusión en la que se incluya lesión imprudente.

La petición se examinará, por tanto, conforme la petición más grave, que es la que se corresponde con el art. 149.1º y, al respecto son de realizar las mismas observaciones ya referidas respecto de los delitos de homicidio y asesinato, destacando que el tipo agravado de las lesiones por la entidad del resultado no se rellena con el dolo genérico de lesionar, sino que es preciso que la intención del sujeto alcance también a ese resultado, lo que no ocurre en el caso de autos ni a título de dolo eventual.

Deben desecharse también las peticiones más leves realizadas por las defensas, referidos al delito y falta de lesiones que se corresponden con lo prevenido en el art. 147.1 y 617.1 del C.P . y en esta ocasión porque el hecho de inducir a una agresión mediando el uso de una navaja, como la que tenía Arturo , es determinante de que las lesiones que se puedan causar lo sean del tipo agravado del art. 148.1 porque, aunque ciertamente, con el tipo de encomienda realizada, el abanico de posibilidades lesivas tiene un amplio espectro, desde la falta hasta las lesiones del art. 148.1 , lo cierto es que los acusados sí se pudieron imaginar que el ataque realizado con una navaja pudiera causar lesiones para cuya curación se precisara tratamiento médico o quirúrgico, lo que en unión al conocimiento del medio empleado para su causación obliga viene a implicar que se pueda realizar la imputación como mínimo, a título de dolo eventual.

TERCERO.- Por la acusación particular se solicita la condena de Benedicto , como autor de un delito de encubrimiento del art. 451.3.a. del código penal .

El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra la complicidad o la cooperación necesaria. La modalidad que se viene a imputar , integrada en ordinal 3º del precepto implica un favorecimiento personal a los presuntos responsables para facilitarles su ocultamiento ante la investigación policial o judicial, o a sustraerse a su busca y captura, en caso de encontrarse ya identificados.

Como expone la doctrina científica el encubrimiento es, sin duda, una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva. Pero en modo alguno el encubrimiento o contribuye al injusto anteriormente realizado por los partícipes.

Elementos comunes a las tres variantes típicas son:

a) La comisión previa de un delito, que en el caso examinado resulta patente, que ya se había verificado un ataque contra la vida, asestando una puñalada en el corazón a Julián .

b) El segundo es de carácter normativo: el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que el autoencubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas postdelictuales impunes.

c) Un elemento subjetivo consisten en "el conocimiento de la comisión del delito encubierto", lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere no una simple sospecha o presunción, sino un conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual que también satisface el requisito de conciencia de la comisión previa de un hecho delictivo y cuya concurrencia habrá de determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los acontecimientos.

La valoración conjunta de la prueba practicada permite afirmar que Benedicto era conocedor del delito previamente cometido. Ello se evidencia, de un lado, en la inmediata constancia que tuvieron Arturo , Estanislao y Romulo , de la gravedad de los hechos al advertir Arturo que había apuñalado a Julián en el pecho. Mientras Estanislao se fue a su casa, Romulo y Arturo fueron a casa de Benedicto , lugar al que llegaron visiblemente alterados, relatándole lo sucedido, esto es, que Arturo había asestado una puñalada en la zona pectoral izquierda a Julián , llegando a exhibir la navaja utilizada en el apuñalamiento, con restos de sangre.

A tal conclusión probatoria se llega, a la vista de las ambiguas manifestaciones realizadas por los procesados en el acto del plenario respecto del conocimiento que, de los previos hechos hubieran aportado a Benedicto . Ahora bien, las rectificaciones y las contradicciones sobre la implicación del procesado en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones vertidas durante la instrucción de la causa y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significan inexistencia de actividad probatoria, sino que pasan a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ss.TC. 62/1985, 137/1988, 201/1989, 59/1991y Ss.TS. 20.03.1997, 4.12.1998, 5.03.1999, 3.05.1999 y 16.05.2000, entre otras).

Entre estas declaraciones que atribuyen a Benedicto el conocimiento de los previos podemos destacar sin ánimo exhaustivo la declaración prestada por Romulo en sede policial obrante a los folios 499 a 501 de las actuaciones, o la prestada por el propio Benedicto ante el instructor, a los folios 615 a 617.

En segundo lugar, de la prueba practicada se deriva, igualmente, que el procesado no participó en los hechos, ni material ni intelectualmente, a título de autor o de cómplice, pues la dinámica demuestra que tanto Arturo como Romulo acudieron a su domicilio de forma sorpresiva e inesperada, relatándole lo sucedido.

El encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia, está supeditado a la comisión antecedente de alguno de los delitos a que se refiere el apartado 3º a) del art. 451 , respecto del cual no cabe interpretación extensiva.

Al respecto es diversa la postura que mantienen ambas acusaciones. Por parte del Ministerio Fiscal, en el informe obrante al folio 104 del Tomo I del Rollo de Sala, se solicita el sobreseimiento respecto del delito de encubrimiento que ya en el auto de procesamiento se imputaba a Benedicto , por entender que solo sería aplicable al delito de homicidio, resultado que en el caso de autos no se produjo y que no puede atribuirse a este procesado un dominio tal del hecho que permitiera alcanzar la voluntad de los agentes de querer causar la muerte o que se plantease dicha posibilidad, pues, en todo caso, el dolo del encubridor debe abarcar un dolo exacto del delito encubierto.

La acusación particular mantiene al existencia del delito de encubrimiento y si bien, por vía de informe mantiene que solo se refiere al delito de homicidio intentado por el que ha sido condenado Arturo , lo cierto es que, en este particular, eleva a definitivas las conclusiones provisionales, de forma que acusa a Benedicto del delito de encubrimiento, en la conclusión segunda, referida a los delitos de asesinato y homicidio (siempre en grado de tentativa) y, de forma alternativa, respecto de los delitos de lesiones de los artículos 147.1, 148.1, 149.1 y 150 en del C.P .

En este último punto, debe rechazarse de plano la petición de condena realizada de forma alternativa por la acusación particular, pues el delito de lesiones no está incluido en el apartado a) del art. 451.3 del C.P ., reservado a infracciones más graves.

Tampoco podemos compartir la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal pues, de un lado, debe mantenerse la aplicabilidad del art. 451.3 .a) en el caso del homicidio intentado. Por motivos obvios no pueden excluirse las formas imperfectas de ejecución de cualesquiera de los delitos contemplados en el precepto. Existen además antecedentes jurisprudenciales que vienen a castigar el encubrimiento como delito autónomo en caso de homicidio intentado, por todas la STS 316/2002 que aplica el concurso ideal ante el encubrimiento de dos delitos, uno de asesinato consumado y, el otro de homicidio intentado.

De otro lado, no puede exigirse al encubridor, como elemento subjetivo del tipo, el conocimiento de la voluntad última del autor material del hecho, entre otras razones porque su intervención es posterior a la comisión del delito encubierto y, al efecto, lo que se debe tener es puntual cumplimiento de lo sucedido, el que puede afirmarse tuvo Benedicto y, entre otras, encontramos la declaración de Romulo en sede policial en la que se manifiesta al folio 500 de las actuaciones como le contaron a Benedicto todos los detalles de lo acaecido. De la total prueba practicada se evidencia que, de forma inmediata, Arturo relató la gravedad de lo ocurrido, y advirtió que la puñalada la había asestado en el pecho. El lugar del apuñalamiento, así como el arma utilizada (navaja tipo mariposa de entre 7 y 10 cms) son expresivos, comúnmente, de la posibilidad de interesar órganos vitales y, en consecuencia, de causar la muerte. Pero si los datos aportados por el autor material de los hechos no hubieran sido suficientemente expresivos del alcance de lo ocurrido, en los días siguientes este procesado pudo tener conocimiento del cabal alcance de lo ocurrido, dada la difusión mediática que tuvo el suceso.

A la vista de los antecedentes reseñados, procede ahora analizar si la conducta realizada por Benedicto es integradora del delito, en su modalidad de favorecimiento personal a los presuntos responsables para facilitarles su ocultamiento ante la investigación policial o judicial, o a sustraerse a su busca y captura, en caso de encontrarse ya identificados.

Al procesado, se le toma declaración en el grupo de homicidios el día 19/01/2006 en la que viene a manifestar que conocía los hechos por la llamada de un tercero no identificado, advirtiéndole que habían apuñalado a un punki y, respecto de Arturo , Estanislao y Romulo dijo que aquellos le habían manifestado no saber nada de los hechos, barajando diversas hipótesis sobre las personas que podían estar implicadas.

Lo expuesto lleva a la conclusión de que teniendo conocimiento del delito cometido y de quienes eran sus autores no lo puso en conocimiento de la autoridad competente (art. 450 del C.P .) y que cuando fue interrogado sobre los extremos relativos a la investigación en curso, faltó a la verdad en lo narrado. El procesado intenta justificar tan falaz actuación en el temor suscitado por la amenaza que le dirigió Arturo , sin embargo, ni se especifica en que consistió la amenaza, ni tampoco existe dato antecedente del que se permita derivar la existencia de la misma ( Romulo no lo relata en su primera declaración).

La cuestión que ahora debe someterse a debate es si esa declaración falsa viene a integrar el amplio tipo penal descrito en el art. 451.3 y la respuesta es negativa.

Ciertamente parece que el legislador no ha querido limitar los actos de auxilio a aquellos que venían a integrar el art. 17 del C.P . en la anterior regulación del encubrimiento, no obstante, se evidencia la necesidad de una actuación positiva de auxilio al culpable, mediante la realización de actos tendentes a eludir la investigación o, iniciada esta, a impedir su busca y captura. Tales actos de auxilio han de ser positivos y se pueden integrar en múltiples conductas, a saber; facilitar la huída del lugar en el coche que aporta el encubridor, facilitar billetes de avión, advertir de la práctica de una diligencia en el domicilio del culpable al objeto de que pueda destruir las pruebas, ocultarle o albergarle cuando le busca la policía, prestar auxilio médico ajeno a centros hospitalarios para evitar su localización. Incluso, a lo largo de la investigación policial de los hechos que nos ocupan se podría señalar como acto de encubrimiento, aquel consistente en proporcionar a Estanislao una entrada de futbol para situarle en lugar distinto del de la comisión de los hechos.

Ningún comportamiento análogo a los descritos es atribuible al procesado de quien puede inferirse, sin problema, que actuó motivado por un interés personal en no descubrir a los culpables.

Junto a los argumentos expuestos existen otros que abundan en la inexistencia de la conducta típica y que es la absoluta ineficacia de la conducta atribuida a Benedicto en el curso de la investigación policial y la práctica imposibilidad de su comisión, habida cuenta que, al tiempo que se le tomó declaración, ya estaban perfectamente identificados los autores de los hechos como consecuencia de la investigación policial que duraba ya tres meses, en la que ya sea por los testimonios obtenidos, ya sea por las numerosas intervenciones telefónicas acordadas, no solo se sabía la identidad de los autores, sino el grado de intervención de cada uno de ellos.

Por los motivos expuestos procede absolver a Benedicto del delito de encubrimiento imputado por la acusación particular.

CUARTO.- Por lo expuesto de dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Estanislao y Romulo , en virtud de lo prevenido en el art. 28 del C.P .

QUINTO. Se alega, al amparo del art. 21.6 del C.P . la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Tal circunstancia atenuante ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 (incluida expresamente en la modificación del Código Penal) y prevé su aplicación como circunstancia analógica al amparo del art. 21.6 del C.P . en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ) derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" " del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

El presente procedimiento se incoó por auto de veintiuno de octubre , esto es, a los dos días del acaecimiento de los hechos, estando la causa paralizada en espera de las resultas de la investigación iniciada por la Policía Judicial. En tal investigación existe un retraso imputable, esencialmente, a la víctima de los hechos, Julián , así como a su familia quienes, inexplicablemente, y desde un momento inicial han mostrado una actitud no solo no colaboradora, sino obstruccionista a la buena marcha de la investigación. Sorprendieron a la Sala las manifestaciones deducidas por los policías que depusieron como testigos en el plenario quienes de forma categórica expusieron la labor obstruccionista de la víctima y su familia a las labores de investigación, al punto de alargarse indebidamente la instrucción policial tendente a la identificación de los autores de los hechos por no querer la víctima realizar el correspondiente reconocimiento y colaboración, lo que resulta de especial trascendencia porque los acusados aquí enjuiciados no le eran desconocidos. Se intenta justificar tal actitud con la convalecencia y grave estado en el que se encontraba la víctima, sin embargo, en este punto vuelve a ser contundente la policía, a pesar de que fueron en múltiples ocasiones al hospital se negó a recibirles observando cómo entraban y salían sus amigos, lo que evidenciaba que, a pesar de su gravedad, si tenía capacidad para atender los requerimientos policiales que, además, eran de su interés. A ello abunda que el personal médico advirtió que su estado no impedía la colaboración que solicitaba la policía. De forma también contundente manifestaron en el plenario que tal actitud motivó una dilación en la confección del atestado que hubiera podido evitarse, puesto que esta tendió especialmente a lograr la identificación de los autores, lo que podía haberse evitado con la adecuada colaboración de la víctima y se concreta que tal investigación duró meses cuando pudo haber durado días. Tal actitud se observa también respecto de los llamamientos judiciales efectuados para tomarle declaración en calidad de testigo, víctima de los hechos, así como para realizar el oportuno ofrecimiento de acciones. Se llegaron a dictar tres providencias para tomar declaración al perjudicado, la primera de ellas el día dos de febrero de 2006 (folio 704), la segunda el día tres de marzo de 2006 (folio 893) y la tercera el día veintitrés de marzo de 2006 (folio 923) lo que tuvo ya que verificarse con los oportunos apercibimientos legales, sin que, en ninguna de ellas haya dado excusa de su incomparecencia.

A ello debemos añadir una duración no razonable del proceso, que se extiende a un plazo de 5 años, cuanto más si se compara con la duración del proceso seguido, por estos mismos hechos contra Arturo , respecto de quien en el mes de abril de 2006 ya se había producido pronunciamiento condenatorio, cuyo cumplimiento ya se había verificado a la fecha de celebración del juicio. Concurre por tanto, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Por la acusación particular, para el caso de estimarse que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones, solicita la aplicación de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad (22.2 C.P.) y la de ejecutar el hecho con alevosía (22.1 C.P).

Señala la STS núm. 842/2005 que: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 664/2002 , que la circunstancia agravante de abuso de superioridad, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989, 25 de diciembre de 1991, 5 de abril de 1994, 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996, 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000 , por la concurrencia de estos requisitos:

1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una mayor facilitación en la realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

A la vista de los requisitos precedentes no podemos aplicar la causa agravante de la responsabilidad criminal. Los acusados hoy enjuiciados, como inductores que fueron, no participaron materialmente en la ejecución del hecho, por lo que su número es ajeno a la eventual desproporción que pudiera producirse entre número de atacantes y víctima por lo que su concurrencia solo puede examinarse desde el medio utilizado para inferir la lesión, esto es, la navaja tipo mariposa, cuya existencia y posterior utilización era por todos conocida. Ahora bien, el empleo del arma ya se ha tenido en consideración para apreciar la concurrencia de un tipo cualificado de lesiones, precisamente la que conforma el art. 148.1 y, en consecuencia, inherente al delito.

Tampoco podemos apreciar la agravante de alevosía prevista en el art. 22.1 del C.P . La alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo, que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que, al lado de la antijuridicidad, ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como circunstancia de naturaleza mixta. Como se afirma en la STS de 13-3-2000 , la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación.

El análisis de la concurrencia de esta circunstancia, solo puede referirse al concierto inicial de los inductores y del autor material del hecho pues, en otro caso la apreciación de esta circunstancia agravante genérica, llevaría, sin más a la vista del resultado, a apreciar la concurrencia del delito de asesinato en grado de tentativa, cuanto más si la aplicación de esta circunstancia es aneja a la postulada aplicación del art. 149.1 del C.P .

La cuestión que debe así plantearse es si el concierto previo de pinchar a Julián en las nalgas, viene a integrar la circunstancia agravante, al suponer un ataque sorpresivo que llegue a eliminar o limitar considerablemente los medios de defensa. Debe estimarse que, tal concierto, en sí mismo entraña una ataque sorpresivo y eliminatorio del derecho de defensa del agredido pues implica, además, que el ataque se verifique por la espalda. Sin embargo, no ha sido este hecho concreto el que motiva la acusación particular para la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no referido en el escrito de acusación y que, además integraría en su caso, el ilícito contenido en el art. 148.2 del C.P , tampoco alegado.

SÉPTIMO.-Se solicita por ambas acusaciones la aplicación de la agravante prevista en el art. 22-4 CP , de cometer el delito por motivos racistas e ideológicos.

La aplicación de tal circunstancia se basa en la existencia de dos premisas, tales como son la militancia skinhead o simpatía neonazi de los agresores, y el aspecto punk que tenía la víctima.

En primer término se cuestiona por los acusados su militancia o simpatía neonazi referida, sin embargo, la Sala, a la vista de la prueba practicada llega a la conclusión de la integración de los acusados en este movimiento, aunque no lo sea en forma de militancia. Tal acreditación se basa, en primer término, en la estética externa que presentaban los acusados al tiempo de comisión de los hechos, común a los tres intervinientes tal como pelo rapado, cazadora tipo bomber, sudaderas con capucha y otras análogas. Su aspecto externo ha determinado unánimemente en todos los intervinientes a lo largo de la instrucción de la causa que se hayan referido a los acusados (también a Arturo ) como skins.

Durante la investigación de la causa y para identificación de los autores de los hechos, entre las distintas gestiones realizadas por la policía debe reseñarse la comunicación con los Grupos especializados en Tribus Urbanas, confirmándose la pertenencia de Estanislao a grupos radicales de ultra derecha, lo que se confirma en el plenario por el Policía Nacional NUM007 , quien lo amplía al resto de los acusados. También se da la circunstancia de que frecuentan establecimientos relacionados con dicho movimiento Skin-head, como es el caso del local Drakar sito en los aledaños del estadio Santiago Berbaneu, lugar de reunión, esencialmente los días en los que se celebran los partidos de futbol. Entre el material probatorio existente se encuentran también las conversaciones telefónicas intervenidas de las que se deriva el propio reconocimiento de los acusados de su pertenencia a tal ideología.

La pertenencia al grupo mencionado se realiza solo como antecedente para fijar el enfrentamiento existente entre dicho grupo y aquellos otros integrantes de la ideología punk, estética que tenía la víctima al tiempo de comisión de los hechos. Aunque sorprendentemente por los testigos, acusadores particulares, no se ha venido a hacer una declaración contundente de tal aspecto estético, lo cierto es que ya en la inicial diligencia policial (folio 1) la madre de Julián describe su aspecto como que tenía una cresta de color rosa, rapado el pelo por ambos lados y que llevaba una sudadera que, posteriormente se pudo determinar que contenía el lema "el fascismo avanza si no se le combate".

Pues bien, en la causa se ha expuesto de forma absolutamente clara que el único motivo para atentar contra la integridad física de Julián fue su aspecto punk, aunque conocieran que era una persona pacífica y nada conflictiva.

La declaración de todos los acusados en este punto es unívoca y la única razón para "acojonar" a Julián , en cualquiera de las formas barajadas, fue su aspecto punk. Pero además, no se puede llegar a otra conclusión distinta, habida cuenta que, entre los distintos partícipes y la víctima, ni en los momentos previos al ataque, ni con anterioridad se había suscitado cuestión alguna de la que pudiera derivarse el acometimiento posterior.

La circunstancia agravante prevenida en el art. 22.4 tiene por objeto el que la comisión del delito obedezca a motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, o bien por su etnia, raza, sexo u orientación sexual. Esta agravante tiene su fundamento en el mayor desvalor del hecho que representa el atentado contra el principio de igualdad, que proclama la Constitución en su art. 14 , motivación que aumenta el injusto subjetivo del hecho. Su apreciación exige que el autor haya delinquido por motivos discriminatorios, que tienen que constituir el motivo del hecho delictivo. La animadversión del agresor contra el ofendido se debe basar en la distinta ideología, forma de pensar, religión, orientación sexual, sexo, etc, lo que, por los motivos expuestos concurre en el caso de autos, procediendo su apreciación.

OCTAVO.- Por la defensa de Romulo se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del C.P . a la vista de los informes médicos y periciales obrantes en autos.

La pericial practicada en el acto del juicio, en relación con los informes antiguos aportados, han puesto de manifiesto que Romulo tuvo dificultades adaptativas en la infancia, marcadas por trastornos de conducta, agresividad e hiperactividad por los que recibió fármacos.

Respecto del momento actual y el juicio de valoración probable al tiempo de comisión de los hechos, se dictamina por los médicos forenses que no tiene sus facultades volitivas e intelectivas alteradas. La única afección detectada en el informado es la que se refiere al control de impulsos. A la hora de fijar la exteriorización de esta dificultad se señala que consiste en una reacción impulsiva y no meditada que, requiere una previa acción. En definitiva lo que se determina es que el individuo reacciona de forma impulsiva y no controlada ante una acción previa.

Pues bien, tal rasgo de la personalidad del acusado Romulo , en nada influye en la presente causa, puesto que no existió previa acción de Julián provocadora de una reacción impulsiva de Romulo , sino más bien al contrario, fue Romulo precisamente del que sin mediar motivo, surgió la proposición más grave de las acordadas.

Por lo expuesto, no procede la aplicación de la circunstancia atenuante propuesta.

NOVENO.- Procede imponer a los acusados la pena de cuatro años de prisión, atendiendo a los criterios reseñados en el art. 66.7º del C.P .

La pena establecida en el art 148 del C.P . va de dos a cinco años de prisión, estimándose adecuada al supuesto enjuiciado la aplicación de la pena en su mitad superior a la vista de las circunstancias concurrentes en las actuaciones.

En el caso de autos nos encontramos con un ataque absolutamente gratuito y brutal, sin que pueda obviarse el final resultado producido.

Nos encontramos ante un ataque que tiene lugar solo por la estética punk que tenía la víctima. El autor material del apuñalamiento no lo conocía de antes, sin embargo sí los acusados, quienes conocían que, a pesar de su aspecto, se trataba de una persona inofensiva y nada conflictiva. Respecto de Estanislao , además había una relación de mayor intensidad pues habían llegado a ser compañeros en algún curso y, entre ellos no había mediado conflicto alguno, a pesar de la diferente estética existente entre ambos.

El ataque además es extremadamente cobarde pues quieren agredir a una persona y ocultar su identidad, para lo cual se esconden y, en su lugar, mandan ejecutar el hecho a un menor de edad, menor que a la vista de los informes periciales obrantes en autos y dado el grupo al que pertenecía, era evidente que iba a actuar siguiendo el mandato conferido, que sobrepasó con creces, con la intención de obtener la aprobación de los mayores del grupo. La idea inicial de agredir a Julián , a pesar de que conocían que su aspecto no coincidía con el comportamiento atribuido a los punks, aumenta en la ideación de la intensidad del ataque, aprovechando para ello el especial hostilidad que Arturo tenía hacia ese grupo, entre otras razones propiciado por un ataque del que había sido objeto recientemente y, en tales circunstancias deciden que el escarmiento procedente por presentar tal estética es darle un pinchazo en las nalgas con una navaja tipo mariposa de unos 12 cms de hoja, lo que expone una especial cobardía pues implica que el ataque debía verificarse por la espalda.

Tras el excedido ataque, la actitud de los acusados, nunca ha tendido a reparar directa o indirectamente a la víctima y, en el acto del juicio no se observó un verdadero arrepentimiento o pesar por lo sucedido, desconectándose en todo momento de la acción, cuando eliminada la provocación de la que fue objeto Arturo , sin duda, no se hubiera cometido el hecho que, excedido, es consecuencia de aquella.

DÉCIMO.- En concepto de responsabilidad civil se solicita por la Acusación Particular la indemnización a Julián en la cantidad de 7.200 ? por los días de ingreso hospitalario, en 20.200 ? por los días que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y en 400.000 ? por las secuelas, petición indemnizatoria coincidente con la del Ministerio Fiscal,, excepción hecha de la solicitada en concepto de secuelas que, en este caso , es de 186.000 ?. Las defensas de los acusados se oponen a tal petición y se solicita, en su caso, el otorgamiento de la indemnización equivalente a la acción atribuida.

No podemos aceptar el criterio limitativo de la responsabilidad penal reseñado por las defensas pues debe tenerse en cuenta los diversos criterios reseñados en el código penal tiene para fijar la responsabilidad penal y la civil. El criterio indemnizatorio es el de la reparación del total daño causado y así, por ejemplo, aún cuando el daño venga a imputarse como imprudente, la reparación se realiza por el efectivo resultado. La apreciación de otro sistema de reparación, además estaría guiado por la mera conjetura, al ser imposible determinar, para el supuesto en que el autor material no se hubiera excedido en el delito inducido, cual hubiera sido el perjuicio real causado, cuanto tiempo hubiera tardado en sanar el perjudicado, existencia de complicaciones en el curso de la sanidad, si hubiera necesitado ingreso hospitalario, que tipo de tratamiento médico o quirúrgico etc.

Por ello, de conformidad con lo prevenido en los arts 109 y ss del C.P . procede indemnizar en relación al perjuicio total causado, utilizando como criterio para valoración de dichos daños analógicamente el de valoración de los daños corporales en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Al respecto en concepto se fijan las cantidades de 7.200 y 20.200 ? respectivamente, por los días de ingreso hospitalario (48) y los días impeditivos que la víctima tardó en sanar (202). En concepto de secuelas se fija la cantidad de 126.684 ?, cantidad que resulta de valorar la secuela padecida en 60 puntos, a razón de 2111,41 ? el punto por razón de la edad de la víctima al tiempo de los hechos conforme el grado IV de capítulo 3, correspondiente con el aparato cardiovascular para insuficiencia cardiaca. Así como debe indemnizarse el perjuicio estético causado por la cicatriz consecuencia directa de las intervenciones quirúrgicas al que se otorga una valoración de veinte puntos a razón de 1147,29 ? el punto en atención a la edad de la víctima.

Se solicita también que se indemnice a Amalia y en 5.500 ? por lesiones psíquicas y a Victorio y Amalia en la cantidad de 30.000 ? en concepto de daño moral.

En lo relativo al daño moral es incuestionable el dolor que debe producir a los padres la situación creada por el apuñalamiento de su hijo, su larga estancia hospitalaria, el temor por su vida, así como las secuelas existentes que limitan la capacidad y actividades que antes se venían realizando. Ahora bien, el criterio valorativo del daño moral pasa por otras exigencias concurrentes para que esa afectación sea susceptible de valoración. No se determina en el caso de autos que hayan tenido que prestar los padres una especial asistencia al hijo con el que, además, no conviven. Fueron los testigos reticentes a determinar el momento exacto del cese de la convivencia pero, en todo caso, la prueba practicada permite inferir que tal convivencia cesó en fecha cercana a los hechos. Tampoco puede establecerse que exista un perjuicio económico creado durante el tiempo de incapacidad de la víctima pues, los padres venían desempeñando su actividad laboral y no dependían económicamente de la víctima.

Lo expuesto es determinante de considerar que, la familia del lesionado se ha visto afectada por los sucesos ocurridos pues, de forma generalizada, cualquier hecho que padezca uno de los componentes del núcleo familiar, viene a afectar a los demás. Ahora bien, tal perjuicio moral debemos entender que ya queda integrado en la indemnización que, por los hechos sufre el perjudicado, salvo que las consecuencias excedan de lo que a de considerarse común a este tipo de sucesos. Consideramos que excede de lo común la situación de estrés postraumático que revela la pericial realizada respecto de Amalia y, al efecto, se fija prudencialmente la indemnización en la cantidad de 3000 ?. Tal indemnización se fija como daños moral y no en concepto de lesiones psicológicas, al no haberse acreditado la necesidad de tratamiento médico para su mejoría o sanidad.

UNDÉCIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley (arts 109 y ss del C.P y 240 de la L.E.Cri).

La jurisprudencia ha entendido, entre otras SSTS 3/2/2010 y 379/2008 que el artículo 123 del Código Penal , dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y esta Sala ha hecho aplicación de ese artículo considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y artículos 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso de autos se ha absuelto a Benedicto del delito de encubrimiento por el que se formulaba acusación por lo que procede en este caso declarar de oficio las costas causadas e imponer los acusados restantes las costas por ? partes.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Estanislao y a Romulo como autores responsables de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de obrar por móviles ideológicos y la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena, a cada uno de ellos de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente a Julián en la cantidad de 176.993,8 ? y a Amalia en la cantidad de 3000 ?, ello con imposición, a cada uno de ellos de ? de las costas causadas.

Se prohíbe a los condenados aproximarse a Julián , así como a sus padres Victorio y Amalia a una distancia inferior a 500 metros de su lugar de residencia, trabajo, estudios, lugares a los que acuda habitualmente, así como de comunicarse por cualquier medio durante el plazo de 10 años.

Que debemos absolver y absolvemos a Benedicto del delito de encubrimiento del que venía acusado declarando de oficio las costas causadas.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, desde el día once de agosto de 2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado-Juez que la ha dictado constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.