Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 15/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA 15/10

DILIGENCIAS PREVIAS 678/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN LORENZO DEL ESCORIAL

SENTENCIA Nº 53/2010

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Presidenta:

Doña Teresa García Quesada

Magistradas

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a catorce de abril de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa seguida como Rollo 15/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo del Escorial y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, contra Jacobo , con NIE nº NUM000 nacido en Marruecos el 1-1-68, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales, así como contra Primitivo con NIE nº NUM001 , nacido en Marruecos, el día 10-8-71,en situación regular en España, con antecedentes penales no computables y contra Carlos Ramón , con pasaporte nº NUM002 , en situación irregular en España, natural de Marruecos, nacido el 14 de septiembre de 1984, estando en prisión provisional por esta causa los acusados desde el día de su detención el 3 de junio de 2009,siendo que Jacobo fue puesto en libertad por esta Sección tras la correspondiente deliberación, votación y fallo el 7 de abril de 2010, estando representados por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández y defendidos por los Letrados D. Pedro Victor Bernardo Riaza, D. Marcos Molinero Burgos y D. Manuel Francisco Alonso García respectivamente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Ana Muñoz de Dios y como ponente la Magistrada Sra. Dña. Ana Rosa Núñez Galán quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal , del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 6 años de prisión para cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, comiso del dinero, de la droga intervenida y costas. En el caso de imponer una pena privativa de libertad inferior a cinco años, interesa conforme al artículo 53.2 del Código Penal una responsabilidad personal subsidiaria por el pago de la multa de seis meses de privación de libertad.

Respecto del acusado Carlos Ramón , dada su situación irregular en territorio español, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal interesa que dicha pena sea sustituida por la expulsión del acusado a su país de origen una vez cumplidas las tres cuartas partes de la misma, sin posibilidad de volver a España por 10 años.

SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados Jacobo , de Primitivo y Carlos Ramón , se elevaron a definitivas sus conclusiones en las que discrepaban de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal y se interesó respectivamente la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Jacobo como cuestión previa denuncia la nulidad del auto de entrada y registro por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución Española, a la que se adhieren las otras defensas. Alega que existe nulidad formal a la vista que la auto es genérico y estereotipado sin concretar nombres e igualmente la nulidad material por carecer de la motivación suficiente tanto a la hora de su petición, como de acordar el mismo.

En primer lugar debemos de analizar la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia y así la STS número 566/2007, de 21 junio establece que "El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1 . Toda persona tiene derecho al respecto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, será necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática, entre ellos la persecución de delitos graves. Cuando la causa de que tal derecho fundamental ceda ante los referidos intereses se estructura a través de una resolución judicial, ésta debe adoptar la forma de Auto y consiguientemente debe estar suficientemente motivada. No solo por exigencias formales derivadas de la clase de resolución dictada, sino como consecuencia del derecho que resulta restringido. Ello implica una consideración expresa a los elementos fácticos en los que el órgano jurisdiccional se basa para adoptar la medida restrictiva, que, superando las meras hipótesis subjetivas, deben consistir en indicios objetivos de la existencia del hecho delictivo que se pretende investigar y de la participación del sospechoso en él. Objetivos en el sentido de ser accesibles a terceros y de ser primeras diligencias de la investigación y la solicitud partirá de la Policía. En esos casos, aunque lo correcto es que la fundamentación de la resolución judicial contenga todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han admitido excepcionalmente la validez de la motivación por remisión al contenido del oficio policial que precede a aquella, siempre limitada a los aspectos puramente fácticos relativos a la constatación de hechos. Y siempre que además, no sea preciso un razonamiento expreso acerca de la relevancia de dichos hechos en cuanto a su trascendencia en relación a la existencia de indicios bastantes.

En definitiva, es evidente que la restricción de un derecho fundamental no puede realizarse válidamente por el Juez si no dispone de indicios suficientes indicativos de la comisión, pasada, actual o futura, de un delito grave y, concretamente cuando se trata de la inviolabilidad del domicilio, de la implicación del titular en la acción delictiva o al menos de la posibilidad de encontrar en él al delincuente o efectos o instrumentos del delito".

SEGUNDO.- En el presente caso, del oficio policial se desprende que la Policía Municipal de Villanueva del Pardillo venía realizando una investigación, observación y control del domicilio sospechoso en la DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 , durante varios meses, lo que le permitió comprobar la presencia de numerosas personas que la visitaban por poco tiempo, deduciendo de forma razonable, dada la reiterada coincidencia que podían realizarse actos de tráfico en el referido domicilio. El contenido de la solicitud de entrada y registro obrante al folio 13 de las actuaciones, (10 del atestado), por el que se solicita el oportuno mandamiento del domicilio indicado, aportaba todas las diligencias practicadas integradas por un total de 11 folios, tal y como consta al folio 14 (folio 11 del atestado) y en él se hacía constar la identificación de las personas presuntamente implicadas, la averiguación de la titularidad de la vivienda, la diligencia de visionado de grabación en video, una diligencia de exposición de hechos con expresión de las actas por tenencia ilícita de estupefacientes.

En consecuencia, se considera que el Juez tuvo a su disposición en el momento de acordar la entrada y registro en el domicilio, datos objetivos suficientes que demostraba la necesidad de tal medida.

Por otra parte, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1º de San Lorenzo del Escorial con fecha 3 junio 2009, hace referencia en el apartado de los hechos, al oficio de la Policía Local de Villanueva del Pardillo y en el Razonamiento Jurídico Segundo, señala " De las investigaciones llevadas a cabo por la fuerza instructora, detallados en el atestado adjunto, y consistentes información testifical, seguimientos y vigilancias policiales, así como recopilación de antecedentes, se desprenden sospechas fundadas de que en el domicilio objeto de la diligencia interesada está siendo utilizada por personas de nacionalidad marroquí, algunos de ellos con antecedentes policiales por tráfico de drogas, al objeto de guardar sustancia estupefaciente, en principio cocaína y hachís, para su posterior venta a terceros" y, concluye acordando la entrada y registro en el siguiente domicilio: " DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 , de Villanueva del Pardillo, al objeto de la práctica del registro y búsqueda de pruebas relacionadas con el delito de tráfico de drogas, que se realizará durante las horas del día de hoy". Por tanto, dicha resolución tiene una motivación suficiente no sólo por integrar el contenido del oficio policial los datos necesarios, sino por la propia motivación del auto.

Por tanto, no se aprecia defecto de motivación en el auto que habilitó la entrada y registro, pero es que además el TC entre otras las sentencias las de 200/97 de 24 noviembre, 49/99, 139/99,166/99 del 27 septiembre, 171/99 y 14/2000 el 26 mayo , señala que la resolución puede estar motivada si, integrada con las solicitudes a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la extinción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Igualmente tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, entienden que se da cumplimiento a la exigencia constitucional de motivación, artículos 120. 3 y 24 de la Constitución, cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, lo que acontece en este supuesto, en el que además se contiene unos razonamientos suficientes y propios que explican la necesidad de la medida.

TERCERO.- En estas circunstancias, el auto del Juez autorizando la entrada y registro aparece debidamente justificado, sin que sea exigible a la autoridad judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habitante, puesto que no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales ( STS de 27 de octubre de 2004) y en el presente caso tras dictar el correspondiente mandamiento para la práctica de la diligencia, en el que expresamente se hacía constar los números de carne profesional de los Policías Locales de la Localidad de Villanueva del Pardillo que debían proceder a la práctica junto con el Secretario Judicial, el mismo día 3 junio 2009 se llevó a cabo la misma, encontrándose en la vivienda el acusado Carlos Ramón , al que se le notificó el auto.

La jurisprudencia ha entendido numerosas ocasiones, de la que es ejemplo la STS de 27 enero 2009 y la de 17 abril de 2002 , que el interesado a que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en el caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así como también la STS número 777/2009 y 24 junio 2009 en un supuesto en que faltaba la determinación de alguno de los moradores de la vivienda en el auto habilitante, aseguró que a la vista de la dificultad inicial de identificar a todos los moradores de los domicilios investigados por la clandestinidad de la actividad que desarrollan, no puede considerarse determinante ni decisiva la falta de identificación de alguna de las personas en la petición policial ni la resolución judicial. En el presente supuesto ha quedado acreditado como más adelante examinaremos, que la vivienda vivía el citado Carlos Ramón y Primitivo quien precisamente tenía arrendada la vivienda y ambos constaban plenamente identificados (folio 9 y10) en las diligencias policiales que acompañaban a la petición de mandamiento de entrada y registro.

CUARTO.- Analizada la validez del auto habilitante de la entrada y registro que obra al folio 48,48 vuelto y 49 de las actuaciones, se practicó la misma con todas las garantías legales y con la correspondiente fe pública del Secretario Judicial, con los siguientes hallazgos: "En el salón una bola marrón y dos restos de parece ser porro encima de la mesa, resto de otro posible porro, un cartón enrollado tamaño pitillo con resto de polvo blanco, se introducen una bolsa precintada". Seguidamente figura, "habitación a la derecha, primero se encuentra en la cama una bola marrón envuelta papel transparente. Aparecen un neceser 590 ? que se incautan y se introduce en una bolsa. En la habitación segunda a la derecha, aparece encima de la cómoda 80 ?, en una mesa en el cajón 440 ?. Aparece una libreta pequeña y una hoja suelta y una libreta grande con anotaciones, aparece una libreta grande con anotaciones, aparece una balanza de precisión marca Tanita negra. Aparecen tres piedras marrones, una bolsa con bolsas blancas, en un frasco de plástico con tapa blanca, alambre plastificado verde dos rollos. Un recipiente con tapa azul con 22 bolas marrones envueltas al parecer hachís, aparece un rollo de papel plástico, una navaja de grandes dimensiones de 13 cm de hoja. Aparece una libreta con anotaciones de color azul y una libreta rosa, aparecen 27 tarjetas. Y en esta habitación aparece documentación identidad de Primitivo que se deja la habitación. Aparece la cama nueve bolsas blancas con un polvo blanco, tres bolsas que se pesan con la balanza encontrada, 1,7 g que aparecen en una bolsa blanca. En una bolsa verde aparecen seis bolsas que pesan juntas 5,1 g. En una maleta aparece una tableta marrón en una bolsa naranja pero no se puede pesar. Aparece una bolsa que parece ser de roca de cocaína que pesa 14,8 g. Se introducen una bolsa pero no se precinta hasta que se pese la sustancia en farmacia..."

Además, se aporta un reportaje fotográfico efectuado en el momento de la práctica de la diligencia, ilustrativo de las sustancias halladas tanto en el salón, como los dormitorios que no ha sido impugnado (folio 120).

QUINTO.-Se ha cuestionado por las defensas la cadena de custodia de las sustancias intervenidas y en este punto hay que distinguir, por un lado las sustancias incautadas en el registro domiciliario de la DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 de la que existen dos análisis, uno correspondiente a las sustancias halladas en el salón y otro de aquellas encontradas en los dormitorios, así como por último, de las sustancias intervenidas a las presuntas compradoras Fátima y a la testigo protegida número dos.

Centrándonos en las incautaciones realizadas a estas últimas de las que se levantaron las correspondientes actas de aprehensión remitidas a la Dirección General de Farmacia con los números de expediente 28531/2009 y 28533/2009 y que correlativamente figuran a los folios 237 y 238, en el apartado relativo al nombre y apellido del encartado, en ambos casos, figura "no consta" y la propia perito de Farmacia en el acto del plenario ha destacado el carácter inusual de que no conste tales datos, omisión que nos llevar a entender perfectamente acreditado el resultado del análisis farmacológico de las muestras incautadas, pero no que las mismas puedan ser atribuidas a aquellas personas a quien se manifiesta por la Policía Local fueron incautas, ante la falta de los datos relativos a su filiación. Interpretación que realizamos de forma muy rigorista, pero que resulta la más garantista y la que mejor articula una interpretación en beneficio del reo. La necesaria consecuencia que ello lleva consigo, es no considerar acreditado los actos de venta que se imputan por el Ministerio Fiscal a los acusados y que nos lleva a valorar tan sólo la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 .

Pero eso sí, respecto a las sustancias aprendidas en la entrada y registro del día 3 junio 2009, ninguna duda existe, en ningún momento estuvo sin control y se respetó la cadena de custodia, siendo que además siempre han estado perfectamente diferenciados aquellos hallazgos encontrados en el salón, de aquellos otros que se aprendieron en los dos dormitorios, incluso se custodio en bolsas independientes a las que se dio número separado y se analizaron de igual forma separada, por lo que no encontramos explicación a la diligencia obrante al folio 351, de fecha 20 agosto 2009, por la que el Secretario Judicial, hace constar que se une las diligencias un informe con Registro de Salida 9630, que no se corresponde con la sustancias intervenidas en la diligencia del registro practicada el 3 junio 2009, ya que dicho informe encuentra su correlativa y exacta relación precisamente con las muestras halladas en la entrada y registro en el salón de la casa que se describen como "restos" y de las que existe el correlativo reportaje gráfico y que se relacionan con el primer informe pericial del folio 342 de las actuaciones. Aún así, son mínimas las cantidades halladas en el salón y no las vamos a tener en cuenta en cuanto al cómputo.

En todo caso, en relación a la cadena de custodia recordemos que la sentencia Nº 641/2009 de 16 de Junio de 2009 , señala que "Al respecto debe tenerse presente que es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes" , y el artículo 4 de Real Decreto 769/87,19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieron del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal". De la misma manera, tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/1971 , que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio único, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes EDL 1967/1927, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º .a) y el artículo 31 señala específicamente que las "sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes".

Por ello, concluimos que este Tribunal entiende que en modo alguno se ha quebrantado en el presente caso la cadena de custodia respecto de la droga hallada en el domicilio de la calle DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 de Villanueva del Pardillo, por la razón fundamental de que la Policía Judicial se haya habilitada para la ocupación y remisión al organismo administrativo competente de la sustancia intervenida.

SEXTO.- Los Agentes de la Policía Local de Villanueva del Pardillo, han declarado que mediante información confidencial tenían conocimiento que Jacobo se dedicaba al trapicheo de sustancias estupefacientes, para lo cual pese a vivir en la calle DIRECCION001 nº NUM010 con su familia, venía utilizando la vivienda sita en la DIRECCION000 número NUM003 , NUM004 para el desarrollo de tal actividad de venta, lo que efectuaba con la colaboración de Primitivo y de otra persona denominada el " Largo ", que resultó ser el acusado Carlos Ramón .

Han referido en el plenario como la forma de actuar era mediante llamadas telefónicas de los comparadores, siendo que a Jacobo le atribuyen un papel más relevante, porque disponía que Primitivo o el " Largo " efectuaran las entregas, para lo que se estableció un dispositivo de vigilancia e incluso fueron grabadas en video varios actos de tráfico, llegando a imputarse dos concretos actos de venta a Fátima que compareció al plenario y a la testigo protegido nº dos, lo que no ha resultado probado.

Comenzando por el análisis de la valoración de la prueba personal práctica del plenario, debemos reseñar, que en relación a testigo protegido número uno, con la que se venía a argumentar la intervención relevante de Jacobo en todas las actividades de tráfico, no puede tenerse en cuenta su testimonio, al no ser más que un testigo de referencia, quien ha manifestado no haber presenciado ninguna de las actividades que se le atribuyen y por las que viene siendo acusado.

En segundo lugar, respecto a la testigo protegido nº dos, quien presuntamente era compradora de una papelina de cocaína, acabamos de analizar cómo la falta de los datos en el acta de aprehensión respecto a la persona a la que se ocupa la misma, no permiten tener por acreditado ningún acto de venta.

Por su parte Jacobo en el acto del plenario niega los hechos. Refiere que nunca ha entregado droga a nadie para que a su vez la entregue a otras personas, y sólo conoce de vista a los acusados. Que no ha estado más que en una ocasión en el domicilio de la calle DIRECCION000 número NUM003 , para tomar café con un amigo que se llama Jacobo . Que vivía con su mujer e hijos en la calle DIRECCION001 número NUM005 de Villanueva del Pardillo, que lleva 21 años en España con residencia legal. Que en el momento de la detención cobraba el subsidio de desempleo.

Por su parte Primitivo se acoge a su derecho a no declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, contestando tan sólo a las preguntas de su defensa, a quien refiere que hacía más de un año que vivía en la calle DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 , que suscribió un contrato de alquiler y que pagaban de renta 600 ? entre el declarante y Carlos Ramón . El dinero que encontraron en la entrada y registro era suyo para el pago del alquiler. Que en el momento de los hechos se encontraba cobrando el paro. Que es consumidor de sustancias estupefacientes, consume cocaína diariamente de tres y medio a cuatro gramos, también es consumidor de hachís. Que le había alquilado una habitación a Carlos Ramón , pero que Jacobo nunca había vivido en esa casa ni siquiera había ido a visitarle. Que la cocaína encontrada en su casa era para su propio consumo, la había comprado para un viaje y que la compró barata a 20 ? el gramo. Que el hachís era para su propio consumo y para su compañero Carlos Ramón . En su casa tenía algo parecido a las bridas que se utilizan en los trabajos de jardinería, la balanza de precisión la tenía para pesar sus propias dosis, que la cocaína la tenía repartida por qué se la habían pasado así.

Por último el acusado Carlos Ramón refiere que vivía con Primitivo en la DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 . Que el momento de los hechos trabajaba haciendo chapuzas de jardinería y cobraba unos 45 euros diarios, aunque no trabajaba todos los días. Que es fumador de hachís. Que la droga que se encontró en el domicilio no era suya. Que suyos eran 12 bolas de hachís para consumirlas. Que no sabe nada de la balanza de precisión, la navaja, las bolsas y las bridas. Que en su dormitorio tenía 600 ? suyos para pagar el alquiler.

Continuamos con la declaración de la testigo Fátima , quien ha sido muy clara en todas sus manifestaciones, que se revelan como plenamente sinceras y espontáneas. Ha manifestado que conoce a dos de los tres acusados, en concreto señala en el plenario a Primitivo y a Carlos Ramón . Relata cómo el 3 junio 2009, llamó al teléfono que tenía para adquirir hachís y le contestó una persona que no era con quien habitualmente contactaba, que apenas hablaba español. Que por esa razón no quiso dar en un principio el número a la Policía, ya que no quería incriminar a quien habitualmente le compraba y que ese día no le había dado la droga. En el acto del plenario señala a Primitivo como la persona que con anterioridad durante tres o cuatro veces anteriormente le había entregado la droga sin que pueda reconocer a Carlos Ramón como quien el día 3 junio le entregó una piedra de hachís, manifestando tan sólo "le suena de haberle visto alguna vez entregarle la droga a la declarante". Que la droga se la dieron por la ventanilla, que la declarante iba con un amigo, que no se llegó a bajar del coche y que la entrega fue por la ventana del copiloto entregando 20 ?.

Esta testifical constituye una prueba de claro signo incriminatorio para los acusados, pero no en cuanto acreditar un acto concreto de venta tal como venimos diciendo, sino corrobora la tesis de que las sustancias halladas en la calle DIRECCION000 número NUM003 estaban preordenadas al tráfico, ya que la testigo reconoce a Primitivo como una de las personas que habitualmente le vendía la sustancia estupefaciente, sin que pueda con la misma rotundidad manifestarlo respecto de Carlos Ramón , pero tampoco lo descarta.

Por otro lado, la prueba testifical practicado en el plenario no ha conseguido acreditar la intervención de Jacobo en los hechos por los que venía siendo acusado, ya que el mismo no moraba en la vivienda de la calle DIRECCION000 número NUM003 . NUM004 , ni en la misma existía documentación o pertenencias del mismo, ni existe ninguna otra prueba que permitan acreditar más allá de cualquier duda razonable su intervención en los presentes hechos, no siendo suficiente aquellas referencias efectuadas por los agentes de la Policía Local de Villanueva del Pardillo en tanto que el mismo era quien controlaba la actividad de tráfico que desarrollaban, pasando la entrega a un tercero para que fuera a su vez entregada al comprador, cuyo "centro de operaciones" era precisamente el domicilio de la DIRECCION000 número NUM003 , ya que las vigilancias efectuadas por los agentes no permiten acreditar las visitas del imputado al domicilio, pese a las numerosas grabaciones de video que han efectuado, ni tampoco contamos con escuchas telefónicas que puedan relacionarlo con estos hechos, por ello tal y como venimos manifestando, proceder absolver al mismo, con todos los pronunciamientos favorables y su inmediata puesta en libertad, lo que ya ha sido efectuado por esta Sala.

SEPTIMO.- Por tanto nos encontramos con una diligencia de entrada y registro plenamente válida, y sobre la que han testificado los agentes que intervinieron en la misma con número profesional número NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , con el hallazgo de más de 300 gramos de hachís y 20 gramos de cocaína, además de los útiles precisos para su venta y distribución, como son las bolsas de plástico, las bridas de jardinería para cerrar las bolsitas, la balanza de precisión, un dinero que excede aquel que racionalmente pueden tener los acusados en cuanto que no tienen una ocupación laboral, y lo que es más importante y relevante, sus propias manifestaciones en las que reconocen residir en la vivienda y ser suya la sustancia estupefaciente.

Primitivo ha manifestado ser consumidor de cocaína y hachís, siendo que la cocaína encontrada refiere que era para su propio consumo. Carlos Ramón mantiene que sólo consume hachís, pero refieren ser poseedor de 12 bolas de hachís que estaban en su dormitorio, pero ni está acreditado que sean consumidores, lo que no resulta un extremo difícil de probar, ni las cantidades encontradas están dentro de unos parámetros que permitan considerar son para un autoconsumo.

Efectivamente, el autoconsumo de drogas no integra una conducta típica, la determinación de la existencia de una finalidad de tráfico se debe realizar en atención a las circunstancias del caso, entre las que se encuentra la cantidad de droga, en lugar de almacenamiento, la posesión, la forma de su preparación, la condición de consumidor y la conducta del poseedor y la cantidad de droga intervenida supera con creces la que se considera "apropiada" para el propio consumo.

Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de cocaína en 1,5 gramos y 50 gramos para el hachís, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01 , y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (ssTS. 15.12.95, 21.11.200017.6.2003 ), pero también ha declarado la jurisprudencia (ssTS. 26.3.99y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Además, tal y como indicábamos, contaban con medios o instrumentos para su comercialización, como la balanza de precisión, las bolsas, las bridas. Y, tanto la cocaína, tanto el hachís, se encontraba muy fraccionada y distribuida en bolsitas o bolas. La posesión de 20.13 gramos de cocaína superior a los 11 gramos pura a la vista de una riqueza media del 57'4% supera lo que Primitivo , único que refiere ser consumidor de cocaína puede efectuar en cinco días, así como 304 gramos de hachís puede serlo por los dos acusados consumido en este periodo y además todo ello, partiendo que estuviera probada su condición de consumidores, lo que no se ha efectuado en modo alguno.

OCTAVO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína y hachís, para proceder a su venta a terceros, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

El análisis de la sustancia realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, folios 345 y siguientes de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína y hachís con las cantidades y riqueza antes descritas y que no se discuten y que alcanzan los 304.5 gramos de hachís y los 20.133 gramos de cocaína con una riqueza media del 57.4 % (11'6 gramos puros).

NOVENO.- Del citado delito son responsables en concepto de autores Primitivo y Carlos Ramón , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por la ejecución directa y material que tuvieron en los hechos, siendo que pese a las alegaciones de Carlos Ramón de desconocimiento de lo relativo a la cocaína y por tanto de una sustancia que causa grave daño a la salud, lo cierto es que se trata más que una alegación de índole exculpatoria con poca consistencia, a la vista que en domicilio no había dormitorios cerrados, es más en una estancia común como es el salón, de forma notoria y evidente había restos de droga, incluido el cartón enrollado para la cocaína, además que no se explica la razón que en el dormitorio Nº 1 de Carlos Ramón se encontró una bola de hachís y el refiere ser poseedor de doce. Por tanto la sustancia hallada en la vivienda NUM004 de la calle DIRECCION000 , NUM003 , se encontraba en posesión de ambos para su preordenación al tráfico.

DECIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados, tal y como acabamos de analizar

Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de las circunstancias, atendiendo a la cantidad de droga hallada, que si bien hemos manifestado supera lo que puede entenderse para el consumo propio, no es muy elevada en cuanto a la cantidad de cocaína pura ocupada e incluso moderado el acopio de hachís, por lo que procede imponer a cada uno una pena próxima al mínimo legal, consistente en tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de la multa, la misma es de imposición obligatoria en el artículo 368 del Código Penal , pero tiene como requisito indispensable determinación del valor de la droga aprendida. En este sentido según consolidada doctrina jurisprudencial (STS 12 abril 2000, 2 octubre 2000, 28 diciembre 2000 30 enero 2001 , entre otras) no existiendo esa determinación del valor de la droga, no procederá la imposición de la pena de multa por faltar un presupuesto indispensable para su imposición.

En el presente caso, se ha alegado por la defensa de Carlos Ramón la falta de un informe oficial o prueba del valor de la droga aprendida, existiendo la causa tan sólo al folio 84 de las actuaciones, dentro del atestado de la Policía Local de Villanueva del Pardillo como una diligencia para hacer constar, la cantidad de la droga intervenida en el registro y el precio estimado que hubiera tenido su venta, estimación que realizan sobre aquellas droga que fue aprehendida en la diligencia de entrada y registro con un peso aproximado, no aquel peso neto que corresponde tras el análisis correspondiente, sin que por otro lado conste en las tablas o criterios determinativos del valor que atribuyen, por ello no procede imponer multa alguna por incumplimiento de la doctrina señalada, para sacar el dato básico para su aplicación.

Por el Ministerio Fiscal se interesaba respecto del acusado Carlos Ramón , que dada su situación irregular en territorio español, en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , la pena que se interesaba que seis años de prisión fuera sustituida por expulsión del acusado su país de origen una vez cumplida las tres cuartas partes de la misma, sin posibilidad de volver España por 10 años. En este supuesto la pena impuesta lo ha sido por tres años y seis meses de prisión, por tanto inferior a los seis años que recoge el párrafo 2º del número 1 del artículo 89, no siendo de aplicación este apartado al presente supuesto, sino en su caso el primero que no ha sido expresamente peticionado por el Ministerio Fiscal y a la vista de la pena finalmente impuesta no procede acordar tal extremo.

UNDECIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Para la fijación de las costas procesales que procede imponer a cada uno de los acusados en función de los delitos por los que son condenados, y las que se declaran de oficio como consecuencia de la absolución de los acusados absueltos se parte del criterio establecido en reiterada Jurisprudencia y explicado en sentencias como la de la Sala 2ª del T.S. de 5 de noviembre de 2007 con gran claridad de la siguiente manera: "cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos".

Por ello procede declarar de oficio un tercio de las costas causadas y condenar con los otros dos tercios restantes a los acusados Primitivo y Carlos Ramón .

DUODECIMO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Así, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jacobo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de un tercio de las costas procesales de oficio.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Primitivo y Carlos Ramón , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno, imponiéndoles además dos tercios de las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso del dinero y de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ana Rosa Núñez Galán, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.