Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 45/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00053/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000045 /2010 CR

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000342 /2009

SENTENCIA Nº 53

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO , Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, nueve de Abril de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000045 /2010, el recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora ALEJANDRA FREIRE RIANDE, en representación de Gregorio , contra la Sentencia

dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 003 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en

la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente de los hechos por los que se formulaba acusación a Mateo , con declaración de la mitad de las cotas de oficio.

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Gregorio como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la mitad de las costas.

"

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: Probado y así se declara que sobre las 11,30 horas del día veintiséis de marzo de dos mil ocho, en las inmediaciones del mercado semanal de La Estrada, el acusado, Gregorio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, coordinado con otras personas no identificadas, captaron la atención de Ángel , realizando varias manipulaciones de las bolas y del material que se emplean en un supuesto juego de azar llamado trill o trilet, el cual se desarrolla con tres cubiletes, una bola un objeto circular de pequeño tamaño y una caja de cartón. Esta caja de cartón se emplea a modo de mesa de juego sobre la que se desliza la bola con la habilidad de los organizadores del juego o trilleros de forma que estos determinan quien gana. Y el acusado, de acuerdo con otros trilleros no identificados trataron de convencer a Ángel haciéndole ver que las personas que estaban jugando ganaban el doble de dinero que apostaban y que era muy fácil ganar, de forma que Ángel , que manifestó no tener dinero en ese momento fue acompañado por uno de los organizadores del juego al banco en busca de dinero, sacando mil euros para apostar que entregó al acusado, Gregorio , siendo en ese momento interceptado por una gente de la Policía local de La estrada.

No consta la participación del acusado Mateo en estos hechos."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Gregorio , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por este se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

1) Mantiene la Juez a quo en los hechos probados que el juego conocido como triller, se desarrolla en una caja de cartón que se emplea a modo de mesa de juego sobre la que se desliza la bola con la habilidad de los organizadores del juego o trilleros de forma que estos determinan quien gana, recogiendo después en los fundamentos jurídicos que estamos ante el típico engaño consistente en hacer creer al apostante que tiene alguna posibilidad real de acertar en el juego.

Pues bien, en primer lugar ha de decirse que tal como se describían los hechos probados de la sentencia de instancia, eran ya insuficientes para integrar el delito de estafa por el que ha sido condenado el acusado.

Es sabido que el delito de estafa exige la presencia de un engaño bastante que produzca error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, error que a su vez ha de determinar un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado.

En los hechos probados no se determina en que consistía el engaño en el juego del triller, (juego que consiste, según común conocimiento en meter una bola dentro de un cubilete de los tres que se utilizan, debiendo acertar el apostante, en que cubilete se encuentra), puesto que si partimos de que los organizadores deslizan la bola con habilidad, por habilidad se entiende según la RAE cada una de las cosas que una persona ejecuta con gracia y destreza, no pudiendo confundirse ni identificarse pues la habilidad con el engaño. Si la bola se mueve con habilidad por el trillero y el apostante es astuto o tiene suerte, tiene posibilidades de acertar, a no ser que exista algún acto o engaño que lo haga imposible, lo que no se describe.

Por otra parte como veíamos anteriormente, la Juez a quo en los fundamentos jurídicos, parte de que el juego del trille es siempre y en todo caso fraudulento porque el apostante no tiene ninguna posibilidad de acertar, sin embargo como decíamos, no estamos de acuerdo con dicha afirmación, el juego del triller será fraudulento cuando realmente exista un engaño que haga imposible que el apostante acierte (como por ejemplo que se haga desaparecer la bola previamente de modo que todos los cubiletes estén vacíos y sea imposible acertar), en el presente caso ni en los hechos probados ni después en los fundamentos jurídicos se describe y concreta el engaño, presumiendo la Juez a quo que el triller es siempre un juego fraudulento, presunción que (aún cuando se acerque a la realidad) no cabe admitir en derecho penal sin infringir el principio de presunción de inocencia.

No basta pues, para condenar por estafa, con que se haya acreditado que el denunciado participase en la actividad del trill y ofreciese jugar al perjudicado, debería haberse acreditado que en el presente caso se produjo el engaño típico de la estafa, engaño que ni recoge la Juez a quo, ni tampoco se acredita, puesto que ninguno de los testigos que declaran en autos presenciaron como se venía desarrollando el juego y ni tan siquiera el perjudicado, describe engaño alguno, partiendo el Policía local de que dicho juego es fraudulento, premisa que como veíamos, no cabe en derecho penal.

Por cuanto queda expuesto pues, ha de ser revocada la sentencia apelada, absolviendo en consecuencia al recurrente del delito de estafa, por el que venía condenado.

2) Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias, dada la absolución del acusado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 342/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , debemos revocar y revocamos la misma y en consecuencia absolvemos a Gregorio del delito de estafa por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el/la magistrado/a don/doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.