Sentencia Penal Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 30/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00053/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2ª

Rollo: 30/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000620 /2006

SENTENCIA nº 53/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid por un posible delito contra la salud pública contra María Inés , hija de José y de Antonia, con DNI núm. NUM000 , nacida el 31 de mayo de 1971, natural y vecina de Valladolid, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, contra Alejandro , hijo de Manuel y de María Gloria, con DNI núm. NUM001 , nacido el 5 de abril de 1964, natural y vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Donato hijo de José Luis y de Dolores, con DNI núm. NUM002 , nacido el 1 de marzo de 1978, natural de Nuremberg y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, y contra Gregorio , hijo de José Luis y de María Dolores, con DNI núm. NUM003 , nacido el 1 de marzo de 1968, natural de Nuremberg y vecino de Valladolid, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, autos en los que ha sido partes los referidos inculpados, representados por los procuradores don Luis Diez-Astrain Foces, don José Luis García Martín, doña Martina Moro Ugarteche y don Santiago Donis Ramón, y defendidos por los letrados don Francisco Gómez Llorente, don José Miguel Hernández-Rico Bartolomé, don Oscar Martínez González y doña María del Villar Arribas Herrera, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Seis de Valladolid como consecuencia de atestado remitido por la Brigada de Policía Judicial que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 260/06

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el Juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral los días 10 y 11 de febrero de 2010.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal ; de un delito de resistencia previsto y penado en el artículo 556 de dicho Código , y c/ de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 de la misma ley sustantiva, considerando autores del primero de los delitos a María Inés , a Alejandro , a Donato y a Gregorio , y del segundo de los delitos y de la indicada falta a Alejandro , con la concurrencia en el referido Alejandro , y en lo que afecta al delito de resistencia, de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal , y en, Gregorio , de la circunstancia octava del artículo 22 del Código Penal , solicitando las penas siguientes: para María Inés , seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros; para Alejandro , cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, por el delito contra la salud pública, diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, por el delito de resistencia, y diez días de localización permanente por la falta de lesiones; para Alejandro cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, y, para Gregorio , seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 150 euros, solicitando a favor del policía núm. NUM004 , y a cargo del referido Alejandro , una indemnización de l20 euros por lesiones, interesando finalmente el comiso de la sustancia, el dinero y los efectos intervenidos.

6.- En el mismo acto, por la defensa de María Inés se mostró conformidad con las conclusiones el Ministerio Fiscal, salvo el lo relativo a la pena privativa de libertad solicitada, interesando la apreciación de la concurrencia he dicho acusado de las circunstancias analógicas de colaboración y de dilaciones indebidas y considerado procedente la imposición de una pena de dos años de prisión y, alternativamente, de una pena de tres años de prisión.

Por la defensa de Alejandro se mostró conformidad con las conclusiones el Ministerio Fiscal, salvo el lo relativo a la pena privativa de libertad solicitada, interesando la apreciación de la concurrencia en dicho acusado de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal , así como de las circunstancias atenuantes analógicas de colaboración y de dilaciones indebidas, y considerado procedente la imposición de dos años de prisión por el delito contra la salud pública, seis mes de prisión por el delito de resistencia y diez días de trabajos en beneficio de la comunidad por la falta de lesiones.

Por la defensa Donato se interesó la absolución de dicho acusado y, alternativamente, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal o la atenuante muy cualificada.

Por la defensa de Gregorio se interesó la absolución de dicho acusado y, alternativamente, la apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal o la atenuante muy cualificada.

Hechos

Primero.- a// En el periodo de tiempo comprendido desde, al menos, junio de 2005 hasta el 22 de febrero de 2006, María Inés realizó casi diariamente en su domicilio, situado en el piso NUM005 NUM006 y NUM007 del inmueble núm. NUM008 de la CALLE000 de esta ciudad, ventas de heroína y cocaína, actividad en la que, a cambio de que aquella les proporcionara alguna dosis de dichas sustancias para su propio consumo, era ayudada haciendo entrega de las dosis a los toxicómanos por Alejandro y Donato , realizando además este último a la puerta del indicado inmueble tareas consistentes en vigilar la zona con el objeto de informar a María Inés de la posible presencia de policías en las inmediaciones de dicho domicilio, y en indicar a los toxicómanos que acudían a comprar sustancias estupefacientes a María Inés si en aquel momento había o no venta de las indicadas sustancias.

El día 22 de febrero de 2006, en el domicilio de María Inés se practicó una diligencia de entrada y registro en cuyo transcurso se encontró un envoltorio que contenía quince papelinas con una dosis de medio gramo de cocaína cada una y un peso total de 5,5 gramos de una riqueza del 36,39%, sustancia que habría alcanzado en el mercado un valor de 457,72 euros.

En la indicada diligencia, en poder de Alejandro -que se encontraba en dicho domicilio- se encontró un envoltorio de plástico conteniendo treinta papelinas de cocaína, en dosis de una micra, con un peso neto de 3,17 gramos y una riqueza del 44,24%, sustancia que habría alcanzado en el mercado un valor de 398 euros, encontrándose así mismo en poder del referido Alejandro 182 euros distribuidos en tres billetes de 50 euros, tres billetes de 10 euros, dos billetes de 5 euros y dos monedas de un euro (dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes), interviniéndose también en la repetida diligencia una televisión de 42" de pantalla plana marca Philips, dos cargadores de teléfono, una cámara, un teléfono móvil marca Sony, otros tres teléfonos móviles y una cámara de fotos, objetos todos ellos propiedad de María Inés y que ésta había adquirido con dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

Interrumpida la venta de sustancias estupefacientes en el indicado domicilio al ingresar en prisión María Inés el día 23 de febrero de 2006, dicha actividad se reanudó por la indicada acusada al ser puesta en libertad provisional el 21 de abril de 2006, participando a partir de entonces Gregorio en tareas consistentes en vigilar la zona con el objeto de informar a María Inés de la posible presencia de policías en las inmediaciones de dicho domicilio; en indicar a los toxicómanos que acudían a comprar sustancias estupefacientes a María Inés si en aquel momento había o no venta de las indicadas sustancias, y, en algunas ocasiones, en entregar a toxicómanos dosis de las mismas.

b// En el transcurso de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el día 22 de febrero de 2006 en el domicilio de María Inés , Alejandro , que se encontraba en el interior del mismo, para evitar que los policías que practicaban dicha diligencia cogieran un envoltorio de plástico que había sobre una mesa, mantuvo con ellos un forcejeo como consecuencia del cual uno de dicho policías (el núm. NUM004 ) sufrió en la mano derecha una herida que únicamente precisó una primera asistencia y tardó en curar cinco días, durante los cuales en indicado lesionado no estuvo incapacitado parar sus ocupaciones habituales.

Segundo.- I./ Alejandro era consumidor de heroína y cocaína desde antes de 2001, habiendo iniciado desde entonces tres programas de deshabituación (folio 192).

Donato era consumidor de sustancias estupefacientes al menos desde 1994, habiendo iniciado desde entonces siete programas de mantenimiento con metadona que tuvieron una mala evolución (folio 163).

Gregorio era consumidor habitual de cocaína y heroína al menos desde 1991, habiendo iniciado desde entonces hasta ocho programas de tratamiento, seis de los cuales abandonó voluntariamente, uno fue suspendido temporalmente por sanción y el último terminó por su ingreso en prisión (folio 108).

II./ Alejandro fue condenado en sentencia de 25 de mayo de 2005 como autor de un delito de resistencia agentes de la autoridad.

Gregorio fue condenado en sentencia de 17 de septiembre de 1999 -firme el 13 de junio de 2000 -, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión por hechos ocurridos el 5 de junio de 1999.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar en el análisis de los hechos objeto de enjuiciamiento, ha de darse respuesta a la cuestión planteada por la defensa de Donato en relación con los hechos que pueden ser objeto de enjuiciamiento en lo que a dicho acusado se refiere.

Alega dicha defensa que, teniendo en cuenta que en los autos de 9 de mayo de 2006 y 16 de mayo de 2007 la participación que en los hechos se atribuía (imputaba) a Donato era que permanecía durante todo el día en las inmediaciones del portal de la vivienda de María Inés haciendo labores de vigilancia (folio 428) y que, después de que la referida María Inés fuera puesta en libertad y reanudara la venta de sustancia estupefacientes, Donato continuó con su labor de auxilio en esa actividad (folio 607), no pueden tenerse ahora como hechos objeto de enjuiciamiento aquellos que el Ministerio Fiscal atribuyó a dicho acusado en su escrito de conclusiones provisionales (luego definitivas en este punto): realizar "labores de vigilancia y captación de compradores de sustancias estupefacientes", mantener "entrevistas con los consumidores" y llevarles al domicilio de La Negra", y venderles él mismo sustancias estupefacientes.

Antes de analizar dicha alegación, parece oportuno recordar que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, la determinación del hecho delictivo que integra el objeto del proceso penal se inicia, de modo muy provisional, en la denuncia o querella; se va precisando como consecuencia de la instrucción hasta el momento del procesamiento (en el procedimiento ordinario) o del auto de imputación (en el procedimiento abreviado); se acota en el escrito de conclusiones provisionales, en el que las parte acusadoras identifican, aunque todavía de forma provisional, el hecho imputado, y, por último, se determina definitivamente en las conclusiones definitivas de dichas partes acusadoras, habiendo reiterado así mismo el indicado Tribunal, por una lado, que, desde la acusación provisional hasta la sentencia, el hecho imputado puede presentar variaciones basadas en el resultado de la prueba practicada en el juicio oral, y, por otro, que no es posible alterar la identidad esencial del hecho imputado, de manera que lo imputado en el escrito de conclusiones provisionales, que, a su vez, debe coincidir sustancialmente con los hechos por los que se le ha recibido declaración al acusado en calidad de imputado y son recogidos en el procesamiento o en el auto de incoación de procedimiento abreviado, debe ser el mismo hecho que, en su esencia, aparece en las conclusiones definitivas.

Sentado lo que antecede, la Sala estima que a la cuestión ahora analizada no pude darse un respuesta conforme con la pretensión de la defensa de Donato toda vez que, si bien es cierto que en los autos obrantes a los folios 428 y 607, al describir la conducta que se imputaba a dicho acusado no se hace una descripción idéntica a la que el Ministerio Fiscal hace en su escrito de conclusiones provisionales, no lo es menos que, en trance de dilucidar si el referido Donato fue informando de los hechos cuya comisión se le atribuía, ha de tenerse en cuenta, primero, que al folio 8 in fine consta que lo que se atribuía por la Policía al referido acusado era, entre otras actividades, la de efectuar él mismo la venta de sustancias estupefacientes; segundo, que a los folios 112 y 113 (primera declaración prestada ante el juez de Instrucción) consta que Donato fue preguntado por los hechos que habían dado lugar a la instrucción de la presente causa (entre ellos aquellas ventas que se le atribuían por la Policía), sin que ni dicho acusado ni el letrado que le asistía en aquella declaración adujeran entonces desconocimiento de cuales eran los hechos que habían motivado la incoación de las diligencias; tercero, que al folio 546 (segunda declaración prestada ante el juez de Instrucción) consta que Donato volvió a ser preguntado por los hechos que habían dado lugar a la instrucción de la presente causa, bastado la lectura de dicha declaración para concluir que fue expresamente preguntado sobre su participación en la venta de sustancias estupefacientes puesto que en el acta de dicha declaración consta que contestó que no ayudaba a María Inés a vender droga, y, cuarto, que, a falta de la concreción de los hechos objeto de acusación (concreción que había de hacer el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales), la terminología de los autos de 9 de mayo de 2006 (folio 427) y 16 de mayo de 2007 (folio 607), puesta en relación con la información que de los hechos que motivaron la incoación de la causa recibió Donato al prestar declaración (dos veces) ante el juez de Instrucción, resultaba suficiente para que dicho acusado tuviera conocimiento de los hechos que se le imputaban, hechos que, en lo esencial, no fueron objeto de alteración ni en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, ni en el auto de apertura del juicio oral, ni, finalmente en las conclusiones definitivas de dicha parte acusadora.

Segundo.- a// Los hechos declarados probados en el epígrafe a// del capítulo precedente son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código punitivo por cuanto la Sala estima que ha quedado acreditada la realidad de los elementos que integran dicho tipo penal, esto es, por una parte, que se lleve a cabo alguna de las actividades señaladas en el primero de dichos artículos y, en concreto, y por lo que en el supuesto de autos resulta de interés, la venta, y, por otra, que dicha actividad se refiera a una sustancia de las que causan grave daño a la salud.

Por lo que se refiere al primero de dichos elementos, la Sala estima que su concurrencia en el supuesto de autos ha quedado acreditada: por la conformidad que con los hechos que se les atribuye por el Ministerio Fiscal mostraron dos de los acusados, por las manifestaciones de los policías que comparecieron como testigos y por la forma en que estaba distribuida la droga intervenida.

La prueba de la realidad del segundo de los elementos del tipo (que la sustancia vendida o destinada la venta era de las que causan grave daño a la salud) resulta plenamente acreditado por los informes obrantes a los folios 184 a 218 y 459 a 491 y al folio 290, cuyo contenido no fue impugnado por las defensas y en los que se concluye que lo que se les vendió -y, luego, se les intervino- a los toxicómanos fue, en unos casos, cocaína y, en otros heroína, y que lo encontrado en el domicilio de María Inés y lo intervenido a Alejandro fue cocaína.

b// Los hechos declarados probados en el epígrafe b// del relato fáctico de esta resolución integran el delito de resistencia tipificado en el artículo 556 del Código Penal puesto que a juicio de la Sala puede considerarse acreditada la realidad de los elementos que configuran dicho ilícito penal, esto es, a) que el sujeto pasivo sea agente de autoridad, b) que se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo; c) que el sujeto activo realice una oposición o resistencia a dicho ejercicio; d) que lo haga con conocimiento de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, y e) que lo haga con la intención de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad.

Por último, y en lo que atañe a los hechos descritos en el inciso final del referido epígrafe b//, la Sala estima que la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 617.1 del Código Penal también ha de tener favorable acogida por cuanto el reconocimiento de los hechos por parte del destinatario de esta acusación y el contenido de los informes obrantes a los folios 75 y 175 integran prueba que permite considerar acreditado, por una parte, que se produjo la acción lesiva y, por otra, que, a consecuencia de la misma el policía núm. NUM004 sufrió lesiones cuya curación sólo precisó una primera asistencia médica.

Tercero.- a// Del indicado delito contra la salud pública son autores, por su respectiva participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , María Inés , Donato y Gregorio .

En lo que atañe a María Inés y a Alejandro , su participación en los hechos puede considerarse acreditada por lo manifestado por los policías que comparecieron como testigos y por el reconocimiento que de los hechos hicieron dichos acusados.

Respecto a Donato y a Gregorio , la Sala estima que puede considerarse acreditado que ambos acusados, además de realizar en las inmediaciones del domicilio de María Inés tareas de vigilancia encaminadas a detectar la posible presencia de policías en la zona y de información a los toxicómanos sobre los momentos en los que la referida María Inés vendía o no droga, llegaron a entregar dosis de sustancia estupefaciente a algunos toxicómanos, convicción que se sustenta en el contendido del acta de las aprehensiones hechas a Cesareo (folio 285), a Enrique (folio 286) y a Iván (folios 281 y 282); en el resultado de las analíticas relativas a las sustancias intervenidas en dos de dichas aprehensiones (folios 275 y 561); en lo manifestado por el testigo Octavio en la declaración prestada ante el juez de Instrucción (folio 498), y en lo declarado en el acto de la vista por los policías NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , testigos que, manifestaron, unos, haber visto a uno de los referidos acusados y, otros, a los dos, hacer entrega de dosis de droga a algunos toxicómanos, insistiendo todos en que habían visto cómo ambos acusados vigilaban en las inmediaciones del domicilio de María Inés e informaban en cada momento a aquellos de si ésta vendía o no.

Sentado lo anterior, y con carácter previo a calificar el comportamiento de los referidos acusados, parece oportuno recordar que, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha reiterado que en la amplia descripción típica que el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 ofrece nuestro Código Penal es necesario reservar un espacio, por exiguo que sea, a la complicidad en la comisión de esa figura delictiva puesto que, en otro caso, se estaría generando una injustificada excepción al sistema de participación delictiva que, con carácter general, establece nuestro Código Penal", no lo es menos que también ha reiterado que la amplia enumeración que de las acciones típicas hace del referido artículo 368 obliga a reducir los supuesto de complicidad a aquellos en los que se den cinta los siguientes requisitos: 1º/ la comisión del ilícito por una o varias personas cuya conducta asuma el carácter principal de la autoría; 2º/ el conocimiento por el cómplice; 3º/ que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico que comete el autor; 4º/ que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; 5º/ que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable, y, 6º/ que tal aportación sea, así mismo, esporádica y de escasa consideración, habiendo considerado el repetido Tribunal como supuestos de complicidad acompañar al autor del delito en sus ilícitas actividades ayudándole en su comunicaciones con terceros (sentencia de 30 de mayo de 1991 ), acompañar a los compradores con indicación del cuál era el domicilio de los vendedores (sentencia de 9 de julio de 1997 ) o intentar hacer desaparecer la droga (sentencia de 6 de septiembre de 2002 ), supuestos que dicho Tribunal entiende que se distinguen de la autoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en atención al carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible.

Sin perjuicio de la consideración que en la individualización de la pena haya de tener el hecho de que las conductas de Donato y de Gregorio fueron de menor intensidad que la desplegada por María Inés , la Sala estima que tales conductas encuentran acomodo en el ámbito de la autoría, y ello porque, por una parte, la frecuencia en las tareas de vigilancia y control sobrepasa aquella participación aislada o esporádica a la que la recordada jurisprudencia atribuye la consideración de complicidad, y, por otra, y sobre todo, porque la entrega de dosis a toxicómanos integra una clara autoría, y ello aunque dicha entrega fuera una labor de mediación entre la vendedora y el comprador consistente en materializar la transacción: recibir la droga de María Inés para entregársela al toxicómano y recibir de éste el precio de la dosis para entregársela a María Inés .

b// Del delito de resistencia y de la falta de lesiones es autor, por su participación en los hechos, y a tanor de los dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , Alejandro .

Cuarto.- (1) Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas por tres de las defensas en relación con la posible concurrencia de alguna atenuante vinculada a la toxicomanía, parece oportuno hacer algunas consideraciones generales referidas a dichas circunstancias, pudiendo recodarse a tales efectos que, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, pueden sentase cinco criterios generales:

1º/ que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar, per se, a la apreciación de atenuante alguna;

2º/ que para aplicar la eximente contenida en el artículo 20.2º del Código Penal es necesario que quede plenamente acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado se hallase, bien en estado de intoxicación plena por el consumo de alguna de las sustancias que se mencionan en dicho precepto, bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancia, que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Supremo que "la drogodependencia sólo puede integrar una eximente incompleta, a/ en aquellos casos en que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia; b/ en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y, c/ cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto";

3º/ que para aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del referido Código es preciso que se acredite suficientemente, bien que el acusado padecía una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturbaba profundamente, sin anularlas, su capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o su capacidad de actuar conforme a esa comprensión, bien que aquel sufría una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afectaba profundamente a las mencionadas capacidades;

4º/ que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla , y,

5º/ que las afectaciones menores que en las mencionadas capacidades pudiera tener el consumo prolongado de sustancia estupefacientes daría lugar a la apreciación de una de las atenuantes analógicas a que se refiere el punto 6 del artículo 21 del Código Penal .

Partiendo de los criterios recordados, y tendiendo en cuenta la prueba obrante en autos, la Sala estima que en las conductas de Alejandro , de Donato y de Gregorio , procede apreciar la concurrencia, como ordinaria, de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal , no pudendo acoger las pretensiones que en este punto dedujeron las defensas de dichos acusados (la apreciación de la semieximente prevista en el artículo 21.1 del Código Penal o de la atenuante muy cualificada descrita en el artículo 21.2 del referido Código ) por cuanto el aludido resultado probatorio (los informes obrantes a los folios 192 -referido a Alejandro -, 163 -referido a Donato - y 108 -referido a Gregorio -) sólo permiten considerar acreditado que Alejandro era consumidor de heroína y cocaína desde antes de 2001, habiendo iniciado desde entonces tres programas de deshabituación; que Donato era consumidor de sustancias estupefacientes al menos desde 1994, habiendo iniciado desde entonces siete programas de mantenimiento con metadona (siete en total) que tuvieron una mala evolución, y que Gregorio era consumidor habitual de cocaína y heroína al menos desde 1991, habiendo iniciado desde entonces hasta ocho programas de tratamiento, seis de los cuales abandonó voluntariamente, uno fue suspendido temporalmente por sanción y el último terminó por su ingreso en prisión, no habiéndose acreditado, por el contrario, aquellos requisitos cuya concurrencia exige la apreciación de las circunstancias atenuantes invocadas por las defensas de Alejandro , Donato y Gregorio .

(2) No puede acogerse la pretensión deducida por las defensas de María Inés y de Alejandro en relación con la apreciación de la circunstancia sexta del artículo 21 del Código punitivo, en relación con la circunstancia cuarta del mismo artículo, por cuanto, si bien ha de admitirse que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, en trance de apreciar alguna circunstancia de las que, por remisión, se contienen en el artículo 21.6 , no puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, no lo es menos que el mismo Tribunal también ha reiterado, por una parte, que en principio no cabe aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante, y, por otra, que, en último extremo, para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos, doctrina jurisprudencial que en el supuesto de autos no permite apreciar la atenuante invocada por las referidas defensas puesto que el reconocimiento de los hechos por parte de los expresados acusados se produjo al inicio de la vista oral, habiendo, pues, de concluirse que, sin perjuicio de la influencia que en la individualización de la pena pudiera otorgar la Sala a aquel reconocimiento, éste ni puede tener cabida en el ámbito del artículo 21.6 del Código Penal , ni puede acarrear la consecuencia penológica establecida en el artículo 66.1.1ª del referido Código , de ahí que, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, haya de estarse a lo dispuesto en la regla 6ª del indicado artículo 66 .

(3) Tampoco ha de ser acogida la pretensión que, invocando el artículo 21.6ª del Código Penal , dedujeron las defensas alegando dilaciones indebidas ya que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, para que las indicadas dilaciones puedan tener consecuencias atenuatorias es preciso, por una parte, que la parte que las alegue señale cuáles fueron en concreto tales dilaciones y razone su carácter de indebidas, y, por otra, que, existiendo realmente las indicadas dilaciones, hayan tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por su falta de justificación, presupuestos que no concurren en el caso de autos si se tiene en cuenta que en el único periodo señalado por las defensas como dilación indebida (el comprendido entre octubre de 2007 y marzo de 2008) se formuló escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 21 de diciembre de 20007 (folio 659) y se dictó auto de apertura de juicio oral el 4 de enero de 2008 (folio 667 ).

(4) Tampoco ha de tener favorable acogida la pretensión deducida por la defensa del Gregorio al amparo del artículo 376 del Código Penal, y ello porque no concurren las circunstancias que integran las dos hipótesis contempladas en dicho artículo: una, que Gregorio hubiera "abandonado voluntariamente su actividad delictiva" y hubiera "colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables", y, la otra, que el referido Gregorio hubiera finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, extremo éste en relación con el que lo único que consta en autos es que el 23 de abril de 2009 solicitó el alta voluntaria en el programa de mantenimiento con metadona que estaba siguiendo y que en noviembre del mismo año no estaba siguiendo ningún programa (folio 100) de deshabituación.

(5) En la conducta de Alejandro , y por lo que se refiere al delito de resistencia, procede apreciar la concurrencia de la circunstancia octava del artículo 22 del Código Penal toda vez que fue condenado en sentencia de 25 de mayo de 2005 como autor de un delito de resistencia agentes de la autoridad.

(6) En contra de lo pretendido por el Ministerio Fiscal, en la conducta de Gregorio no procede apreciar la concurrencia de la circunstancia octava del artículo 22 del Código Penal , y ello porque, tendiendo cuenta que lo único que al respecto consta el autos es que fue condenado en sentencia de 17 de septiembre de 1999 -firme el 13 de junio de 2000 -, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión por hechos ocurridos el 5 de junio de 1999, ha de convenirse en que en relación con tales antecedentes podría ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal : Si Gregorio hubiera sido detenido el mismo día de la comisión de los y hubiera estado en prisión provisional desde es fecha (5 de junio de 1999) hasta la firmeza de la sentencia (13 de junio de 2000 ), resulta que, abonado dicho periodo de de prisión preventiva, de los tres años de prisión que se le impusieron le quedaría por cumplir dos años menos nueve días y habría extinguido la pena el 18 de junio de 2002, esto es, tres años, diez meses y tres días antes de la fecha en la que se sitúa el inicio de su participación en los hechos enjuiciados en esta causa (el 21 de abril de 2006), plazo superior al establecido en el artículo 136 del Código Penal para la cancelación de antecedentes penales por penas menos graves.

Quinto.- Procede imponer las penas siguientes:

a María Inés , cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada, penas que se impones tendiendo en cuenta, por un lado, lo dispuesto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en relación con los artículos 53.2, 56, 61 y 66.1.6ª del mismo texto legal, la duración y frecuencia de la actividad (que se desarrolló durante varios meses casi diariamente) y la utilización de terceros, y, por otro, el reconocimiento de los hechos, habiendo de significarse llegado este punto que la influencia que a dicho reconocimiento otorga la Sala en la fijación de la pena no resulta escasa si se tiene en cuenta que, atendida la duración de la actividad, su frecuencia y la utilización de terceras personas para el desarrollo de la misma, son circunstancias que hubieran justificado en el caso de María Inés la imposición de la pena en extensión sensiblemente superior al mínimo que finalmente se impone;

a Alejandro , por el delito contra la salud pública, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada, penas que se impone, tendiendo en cuenta, por un lado, lo dispuesto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en relación con los artículos 53.2, 56, 61 y 66.1.1ª del mismo texto legal, y la duración y frecuencia de la actividad, y, por otro, el reconocimiento de los hechos; por el delito de resistencia, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, pena que se impone tendiendo en cuenta, lo dispuesto en el artículo 556 del Código Penal , en relación con los artículos 56, 61 y 66.1.7ª del mismo texto legal, así como la entidad de la resistencia, la concurrencia de la atenuante de drogadicción y agravante de reincidencia y, por último, el reconocimiento de los hechos, y, por falta de lesiones, diez días de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que se pone teniendo en cuenta la penalidad establecida en el artículo 617.1 del Código Penal y la conformidad de dicho acusado y su defensa con pena solicitada por el Ministerio Fiscal;

a Donato , tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de novecientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada, penas que se imponen teniendo en cuenta, por un lado, lo dispuesto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en relación con los artículos 53, 56, 61 y 66.1.1ª del mismo texto legal, y, por otro, la entidad y frecuencia de su participación en los hechos, habiendo de precisarse, en relación con la multa impuesta, primero, que la cuantía de la misma es inferior a la impuesta a María Inés puesto que inferior es la participación de Donato en los hechos enjuiciados, y, segundo, que el hecho de que al referido acusado no se le interviniera sustancia estupefaciente no es obstáculo para imponerle la indicada pena de multa puesto que en lo que a él se refiere no estamos en presencia de una acción aislada (la venta de una dosis de droga), sino de una participación habitual en algunas de las transacciones que hacía María Inés , con lo que, acreditado en valor de la droga intervenida, resulta posible la determinación de la cuantía de la multa a imponer;

y a Gregorio , tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago de dicha multa, penas que se imponen teniendo en cuenta, por un lado, lo dispuesto en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , en relación con los artículos 53.2, 56, 61 y 66.1.1ª del mismo texto legal, y, por otro, la entidad y frecuencia de su participación en los hechos.

Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso y posterior destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del dinero intervenido a Alejandro y el de los objetos intervenidos en el domicilio de María Inés : una televisión de 42" de pantalla plana marca Philips, dos cargadores de teléfono, una cámara, un teléfono móvil marca Sony, otros tres teléfonos móviles y una cámara de fotos.

Séptimo.- La responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes del Código punitivo, ha de fijarse en el supuesto de autos a favor del policía núm. NUM004 , y a cargo del referido Alejandro , una indemnización de 120 euros por las lesiones sufridas, suma solicitada por el Ministerio Fiscal y que se concede por estar dentro de los módulos adoptados por esta Audiencia para la indemnización por lesiones causadas dolosamente.

Octavo.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal de los acusados procede incluir en sus condenas el pago de las costas, que se distribuirán tendiendo en cuenta los hechos por los que son condenados cada uno de los acusados.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a María Inés , a Alejandro a Donato y a Gregorio , como autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , con la concurrencia en Alejandro , en Donato y en Gregorio de la circunstancia 2ª del artículo 21 del referido Código , a las penas siguientes: a María Inés cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada; a Alejandro tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada; a Donato a tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de novecientos euros, con responsabilidad personal subsidia de un día de prisión por cada cien euros o fracción de multa impagada, y a Gregorio tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de 150 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago de dicha multa;

2.- que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor de un delito de resistencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias 2ª del artículo 21 y 8ª del artículo 22 del mismo texto legal, a la pena de seis mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y

3.- que debemos condenar y condenamos a Alejandro , como autor de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de diez días de localización permanente, debiendo indemnizar al policía núm. NUM004 en 120 euros.

Se condena así mismo a los cuatro acusados al pago de las costas, que se distribuirán tendiendo en cuenta los hechos por los que son condenados cada uno de ellos.

Se decreta el decomiso y posterior destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del dinero intervenido a Alejandro y el de la televisión, los dos cargadores de teléfono, las cámaras de fotos y los el teléfonos móviles intervenidos en el domicilio de María Inés .

Abónese a los condenados el tiempo de prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO PIZARRO GARCIA, el día veintiséis de Febrero de dos mil diez estando celebrando audiencia pública. Doy fe.-