Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 29/2011 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00053/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

Rollo de Apelación RP número 29/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 487/2010

SENTENCIA Nº 53/11

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil once

VISTO por esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 487/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Juan Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina y defendido por la Letrada doña Maria Nieves Fernández Pérez Ravelo, siendo partes en esta alzada como apelante Juan Ramón y como apelados el MINISTERIO FISCAL y la entidad CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELON , habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de noviembre de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 13,50 horas del día 6 de mayo de 2.010, el acusado Juan Ramón , mayor de edad, nacido el día 20 de octubre de 1.970, hijo de Francisco y Carmen, en prisión provisional por esta causa desde el 31 de mayo de 2.010, con antecedentes no computables y cancelables, entró en la sucursal de La Caixa, sita en la calle Camino de Santiago nº 45 de esta capital, se dirigió al mostrador de la caja y cubriéndose la cabeza con la capucha de la sudadera que llevaba sacó una pistola simulada de color negro, con la boca del cañón plata, y intimidando a los empleados y clientes allí presentes dijo "esto no es una broma, es un atraco" "darme todo el dinero", se apoderó de 3.353,71 euros de la zona de caja, así como del reloj del Director de la Sucursal Francisco valorado en 26,25 euros.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno al acusado Juan Ramón como autor de un delito de robo con intimidación con agravación del uso de armas ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como responsable civil indemnizará a "La Caixa" en la cantidad que le fue sustraída de 3.353,71 euros y, en 26,25 euros a Francisco ; costas procesales incluidas las de la acusación particular y, comiso del arma intervenida a la que se dará e destino legal.".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina en nombre y representación de Juan Ramón que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales doña Elena Medina Cuadros en nombre y representación de la entidad LA CAIXA impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Juan Ramón como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas.

La defensa del acusado interpone contra la anterior resolución recurso de apelación invocando, en primer lugar, infracción de precepto penal consistente en la no aplicación de la atenuante, como muy cualificada, del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al haberse aportado al procedimiento informe del SAJIAD a nombre del acusado en el que se recoge una historia personal de consumo activo de larga evolución y se establece como diagnóstico dependencia de heroína en terapéutica con antagonistas .

Motivo que no puede prosperar.

Señala la STS 1045/2009 de 4 de noviembre , con cita de las SS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal (artículos 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica por el camino del artículo 21.6º del Código Penal .

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (artículo 21.1ª CP ).

Respecto a la atenuante del artículo 21.2 , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia , y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante del 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 .

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciar la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

En el caso presente, lo que ha quedado plenamente acreditado es que el acusado presenta una historia de consumo de sustancias estupefacientes de evolución desde la adolescencia, siendo su diagnóstico, según el informe del SAJIAD ratificado en el plenario, dependencia de heroína en terapéutica con agonistas, en concreto con metadona desde el año 1999. Tanto en este informe como en el remitido por el centro penitenciario se hace constar que el propio acusado manifiesta que no consume desde hace diez años, manteniéndose abstinente a todas las sustancias durante este período.

Ello significa que no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos consumiera, más bien al contrario, se encontraba en tratamiento y abstinente como él mismo reconoce, por lo que queda descartada la drogodependencia funcional; tampoco consta que tuviera afectadas su facultades volitivas y cognoscitivas por el consumo antiguo, afectación que nada tiene que ver con ese importante deterioro de las áreas vitales al que hace referencia el informe del SAJIAD; esto es, ninguna motivación puede encontrarse en su antiguo consumo para la perpetración del robo objeto de enjuiciamiento.

En definitiva, el tratamiento con metadona significa que el paciente ha sido consumidor de drogas anteriormente, pero no necesariamente que siga siéndolo, pues si bien es cierto que en algunos casos los adictos consumen simultáneamente tóxicos junto con la metadona, no es esto, a la vista de lo expuesto, lo que ocurre en el supuesto que ahora nos ocupa.

En cuanto a la afirmación que se vierte en el recurso relativa a que el acusado es un esquizofrénico que se encuentra tomando medicación, es preciso hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, en el informe forense (folio 86) se dice que el reconocido manifiesta estar en tratamiento por esquizofrenia paranoide, y aunque dice seguir con alucinaciones auditivas, dice el forense que no presenta trastornos delirantes que relacionen su enfermedad con los hechos que se le imputan, por lo que no hay que considerar ninguna disminución de su imputabilidad; en segundo lugar, en el informe remitido por el centro penitenciario de fecha 8 de octubre de 2010, se dice que el acusado ha sido evaluado por psiquiatría que informa de antecedentes de politoxicómano, episodios psicóticos inespecíficos, conductas antisociales y disociales con descontrol de impulsos y episodios aislados depresivos, sin que se haga referencia al padecimiento de una esquizofrenia; por último, y si bien el informe del SAJIAD se refiere a la esquizofrenia como patología psiquiátrica que sufre el acusado, la propia psicóloga dijo en el acto del juicio que no realizaron en realidad un diagnóstico sobre este extremo, aunque la medicación pautada es para esta patología; conclusión que no podemos equiparar en modo alguno con una valoración psiquiátrica como la realizada en el centro penitenciario.

Es decir, no se ha probado por informe médico alguno la existencia de fenómenos patológicos somáticos o psíquicos que, por su gravedad, acrecentaran o acentuaran muy notablemente las limitaciones de la capacidad de autocontrol en el acusado, ni que le ocasionaran un déficit de sus facultades que repercutiera de alguna forma en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión.

SEGUNDO.- El segundo y el tercer motivo de apelación tienen el mismo enunciado: aplicación indebida de lo establecido en el párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal si bien en su desarrollo se advierte distinta argumentación: de un lado, que no es de aplicación al caso concreto la agravación consistente en uso de armas toda vez que tratándose de una pistola simulada o detonadora no ha existido un mayor riesgo para la vida o integridad de las víctimas; y de otro, que no se aplica la pena inferior en grado prevista en el artículo 242.3 vigente en el momento de los hechos que se juzgan, sino la pena en su mitad superior conforme al artículo 242.3 modificado por la LO 5/2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 , fecha posterior a la comisión de los hechos, cuando no puede darse una aplicación retroactiva agravatoria de la pena, pues ello es contrario a lo establecido en el artículo 9 de la CE y en el artículo 2.1 del Código Penal .

Ante todo hemos de poner de manifiesto lo que a todas luces parece ser un mero error de transcripción. Ciertamente, dice el juzgador en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia que los hechos son constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del Código Penal . Ha de entenderse referido al texto legal en vigor en el momento de suceder los hechos, pues nada dice sobre la aplicación del vigente texto por su consideración de más favorable.

De hecho, en el desarrollo de este mismo Fundamento, el Juez explica el concepto de intimidación y el motivo por el que considera de aplicación la agravación punitiva prevista en el artículo 242.2 del Código Penal por uso de arma o instrumento peligroso y que esta Sala comparte.

El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a rellenar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos penales. El qué deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo. Por su parte, el concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión. Ya en la STS de 6.11.90 se proporcionó un concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador".

En todo caso, el arma o el medio peligroso deben ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. ( SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 ). Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de:

a) Su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son.

b) Su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud.

c) Su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

En atención a lo expuesto, el empleo de una pistola simulada pero susceptible por sus características de ser empleado como maza o martillo no integraría el subtipo en el caso, por ejemplo, de que se empleara para intimidar a los empleados del banco que se encuentran protegidos por cristales de seguridad, lo que impediría que dicho instrumento creara un riesgo para la incolumidad física del asaltado o aumentaría la capacidad agresora del agente. Pero en el presente caso, y con independencia de su no capacidad para proyectar munición real, el arma empleada en el robo, por ser un objeto metálico y contundente que esgrimió el acusado ante los empleados de la entidad bancaria de manera reiterada y directa, sin protección alguna y, por tanto, en situación de resultar atacadas con dicho instrumento (no tanto con sus disparos sino con el arma en sí misma) con el consiguiente riesgo de su integridad física, es suficiente a los efectos del incremento intimidatorio exigido por el tipo, de manera que consideramos procedente la aplicación del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal .

La pistola que ha sido objeto del informe pericial obrante en las actuaciones y que fue exhibida a los testigos en el acto del juicio, es la misma que se intervino por funcionarios policiales en el maletero del vehículo ocupado por el acusado y propiedad de su pareja María Esther , encontrándose en el interior de una bolsa junto con otros objetos como una pantalón, una sudadera con capucha, un pasamontañas o un par de guantes blancos de algodón, como uno de los que vestía el acusado el día de los hechos. La Sra. María Esther ha declarado desconocer todo lo relativo a esta bolsa y su contenido, admitiendo que solo ella y el acusado son los usuarios del vehículo. Todo ello unido al hecho de que los testigos reconocieran con casi total seguridad la pistola exhibida como la misma que usó el atracador en la entidad bancaria, nos permite llegar a la conclusión razonada y razonable de que se trata de la misma arma.

En cuanto a la posible aplicación del tipo atenuado (a la que no hace referencia la sentencia pese a la confusión creada en el recurso), recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-07-2002 que es cierta la posibilidad de aplicar al número primero del artículo 242 a pesar de usar armas peligrosas (cualificación del número 2 de dicho artículo) la modalidad privilegiada contemplada en el número tercero del mismo artículo (robo atenuado), si bien la propia utilización de armas o instrumentos peligrosos convertirá en excepcional tal posibilidad, dado que su empleo preordenado al acto depredatorio dota de cierta dosis de gravedad a la violencia e intimidación empleadas. Es bastante ilustrativa la doctrina que establece la Sala, interpretando el artículo 242.3, con ocasión del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27-2-98 en el que se admitía la compatibilidad del número 3 con el 1, aunque se aplicase en su modalidad agravada prevista en el número 2.

Al respecto nos dice la Sentencia nº 545/2001 de fecha 3 de abril : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. Además, las restantes circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas. que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'."

En el caso de autos el acusado empleó durante toda la realización del hecho que duró aproximadamente diez minutos, una pistola detonadora para intimidar a las víctimas, reforzando la intimidación con palabras tales como "esto no es una broma", "darme todo el dinero", "no os juguéis la vida porque el dinero no es vuestro", consiguiendo así que le fuera entregado el dinero sustraído. Es cierto que no causó lesiones a ninguna de ellas, lo que podría tener consecuencias a la hora de la individualización de la pena a imponer, pero no es menos cierto que la apreciación del tipo atenuado que pretende la defensa tiene, cuando se utiliza un instrumento peligroso, un carácter excepcional, sin que se aprecian razones para apreciarlo en quien de propósito busca la seguridad de un recinto cerrado (como lo es una entidad bancaria), para cometer con mayor libertad el robo, consiguiendo una importante cantidad de dinero que supera los 3.000 euros y apoderándose, además, del reloj de una de las víctimas. Circunstancias que nos llevan a rechazar la atenuación pretendida por la defensa.

El recurso, en consecuencia, no puede ser estimado, procediendo por el contrario la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina en nombre y representación de Juan Ramón contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 16 de Madrid en el Juicio Oral número 487/2010 que se confirma íntegramente sin hacer imposición de las costas de este recurso .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.