Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 68/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 68/2010

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS: 1553/20108

JDO. INSTRUC Nº 14-MADRID

SENTENCIA NUM: 53

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

------------------------------------- En Madrid, 15 de febrero de 2011.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra:

Carlos Miguel , con DNI NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 31 de mayo de 1986, hijo de Alonso y de Nancy Magdalena, natural de Peralta-Azua ( República Dominicana) y vecino de Coslada ( Madrid) CALLE000 nº NUM002 NUM002 NUM003 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y privado de libertado por esta causa desde el 23 de marzo de 2010 hasta el 15 de febrero de 2011,habiendo sido representado por la procuradora doña Katiuska Marín Martín y defendido por el letrado don Pedro Antonio Grande Sanz.

Diego , con NIE NUM004 y ordinal informático NUM005 , mayor de edad, nacido el 9 de julio de 1985, hijo de Rafael Alonso y de Alida, natural de Carrigal ( República Dominicana) y vecino de Pinto ( Madrid) PARQUE000 NUM006 p NUM007 NUM008 , de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 23 de marzo de 2010 habiendo sido representado por el procurador don Francisco Inocencia Fernández Martínez y defendido por el letrado don José María Noguera Pérez.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Ofelia Seoane Rodríguez, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Carlos Miguel y Diego sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cinco años de prisión y multa de 32.106 mil euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y dinero .

SEGUNDO .- La defensa de Carlos Miguel , en sus conclusiones definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal.

La defensa Diego en el trámite indicado interesó igualmente una sentencia absolutoria y, alternativa y subsidiariamente, la concurrencia de la atenuante de drogadicción, artículo 21.2 del Código Penal , o la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del texto legal citado.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En la tarde del día 23 de marzo de 2010, en la confluencia de la calle Portalegre y Avenida de Abrantes, de Madrid, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que prestaban servicio en prevención de la actividad de narcotráfico habitual en la zona, procedieron a identificar a Diego y a Carlos Miguel , siendo ambos acusados primos carnales, cuando viajaban en el vehículo Audi G-....-EP , propiedad y conducido por Carlos Miguel ocupando Diego el asiento del copiloto, e indicando los agentes a los acusados ya citados que depositaran sus efectos personales encima del vehículo, haciéndolo así ambos acusados, si bien Diego dejo en un bolsillo de la chaqueta cinco bolas, de las conocidas como "bellotas" unidas por cinta aislante, de la denominada americana, y conteniendo lo que resultó ser cocaína, que le fueron encontradas al efectuársele un cacheo, y en la inspección del vehículo realizada acto seguido en el lugar de la detención se encontró debajo del asiento del conductor otro paquete con cinco "bellotas" unidas de igual forma que las anteriores y otra mas suelta.

Trasladado el vehículo a dependencias de la comisaría de Carabanchel a los efectos de su inspección por una unidad canina, y mientras se acondicionaba para ello, se encontró otra "bellota" de cocaína debajo del asiento trasero y otro paquete de seis en el guardapolvo de la palanca de cambios.

Analizada la totalidad de la sustancia resultó ser cocaína con un peso neto de 179,520 gramos y una riqueza en cocaína base del 48,4 %.. La indicada cocaína era poseída por Diego y estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino en el que su valor puede estimarse en 10.702 euros.

En poder de Diego se intervinieron tres teléfonos móviles, 160 euros y nueve dólares, dinero procedentes de la venta de cocaína, y a Carlos Miguel diez euros y un teléfono móvil.

Diego a la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, viendo afectada de forma leve sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991 , o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

Está la declaración de los dos funcionarios de policía que inician la intervención, exponiendo el NUM010 como, tras indicar a los acusados que dejaran sus efectos encima del vehículo, le encuentra luego en un bolsillo a Diego el paquete con cinco bellotas, y el NUM011 que intervino seis bellotas debajo del asiento del conductor. Igualmente el agente NUM009 relató como al acondicionar el vehículo, antes de la introducción de la unidad canina, encontró otras siete bellotas. Se trata de testigos en quienes no constan razones objetivas o subjetivas para dudar de su credibilidad.

En lo que hace a la inspección del vehículo la primera, en el lugar de la detención, sí habría tenido lugar a presencia de los acusados, mientras que al preparar la segunda, y antes de su inicio, se encuentra más sustancia estupefaciente. No existe vulneración de derechos de derechos fundamentales determinante de la pretendida nulidad de la inspección del vehículo, radicando la prueba de cargo en la testifical de los agentes en el acto del juicio oral.

Está además la declaración de Diego tanto en la instrucción, cuando a petición de su defensa designada a título de abogado particular o de confianza presta nueva declaración, como en el plenario, exponiendo que era suya la totalidad de la cocaína intervenida, incluida la ocupada al prepararse la inspección canina.

La naturaleza de la sustancia, análisis, peso y pureza, resulta de la pericial analítica practicada en el acto del juicio oral, al margen de su naturaleza de prueba documental, folios 75 y 76, revelando que nos encontramos antes dieciocho bellotas o esferas con una cantidad cada una del orden de diez gramos, resultando la valoración del informe realizado en atención a la valoración asignada por Oficina Central Nacional de Estupefacientes, folio 87.

La condición de consumidor de cocaína por Diego , sin perjuicio de lo que se expondrá, resulta de la analítica realizada y del informe médico forense, revelando un consumo incluso estando en prisión.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de gravemente dañosas a la salud, y en una cantidad que excede de la denominada dosis mínima psicoactiva situada, Pleno del TS de 24-1-2003, en cincuenta miligramos para la cocaína.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo.

Nos encontramos con una tenencia de cocaína en cantidad que, sin alcanzar la notoria importancia, excede con mucho de lo que sería un acopio para el autoconsumo, finalidad que ni siquiera se ha pretendido ni alegado por la defensa de Diego . La distribución de la sustancia en paquetes de unos diez gramos, unos sueltos y otros unidos, ocultos algunos siquiera sea burdamente en diversos lugares del vehículo, revela una finalidad de tráfico ya sea para su venta directa al consumidor ya para su entrega a otro intermediario.

La existencia, pretendida por Diego y señalada por la defensa en su informe, en orden a un consumo compartido, debe ser rechazada. Ni se ha propuesto ni identificado a consumidor alguno como destinatario de la sustancia y como expone la sentencia del TS 1081/2009, de 11 de noviembre, recurso 706/2009 , si se ha desarrollado una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, también se ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , por mas que baste, singularmente en el ámbito de las drogas sintéticas, la condición de consumidor ocasional o de fin de semana.

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

En su segunda declaración ante el Instructor Diego , asumiendo la totalidad de la sustancia, expuso que era para veinte amigos, poniendo cada uno 150 euros, con ocasión de una fiesta que se iba a celebrar en el bar caribe. Ni uno sólo de los amigos ha sido identificado y ni siquiera se ha acreditado la celebración de la fiesta.

TERCERO .- Del indicado delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Diego por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos ya expuestos.

Por el contrario el Tribunal no ha alcanzado la necesaria convicción en orden a la realización de los hechos por Carlos Miguel . El indicado acusado ha negado en todo momento tener relación alguna con la cocaína intervenida en el vehículo, manifestando desconocer su existencia, extremo que se vería corroborado por Diego , y tampoco hay constancia que, por razón del lugar de ocultación, debiera conocer su ocultación.

CUARTO .- En la realización del delito por el que procede dictar sentencia condenatoria, y en relación a la persona de Diego , concurre la atenuante analógica de drogadicción, artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 y 20.2 de igual texto legal.

La STS de 22 de noviembre de 2005 expone que la afectación de la imputabilidad del sujeto agente, consecuencia de la intoxicación producida por el consumo abusivo de bebidas alcohólicas, drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ha venido siendo considerada por esta Sala desde cuatro perspectivas esenciales que se traducen en sendas posibilidades de incidir en la responsabilidad criminal por razón de la intensidad. Así se distingue:

a) la eximente completa del art. 20-2 C.P .. en los casos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impida conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión.

b) la eximente incompleta del art. 21-1º en relación al 20-2 C.P . para los supuestos de grave adicción, sin que se produzca la eliminación de la conciencia y voluntad, sino una importante restricción de tales facultades (intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no inhabilitante).

c) la atenuante genérica del art. 21-2 , prevista para situaciones estándares de afectación de la drogadicción en el sujeto, sometida a los requisitos de que la adicción sea grave y además la causa impulsora o determinante de la conducta delictiva.

d) la atenuante analógica del art. 21-6, en relación, bien con el número 2º de ese artículo o con el nº 1º, en relación al 20-2 C.P ., cuando no se dan los condicionamientos de la atenuante genérica y se detecta en la conducta del sujeto activo el mismo fundamento atenuatorio.

Por su parte la sentencia del TS 672/07, de 10 de julio , expone " Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). "

El informe pericial, respaldado por los datos objetivos de una analítica de orina y cabello, revela una consumo repetido de cocaína coetáneo a la fecha de los hechos, cabe sin embargo descartar una relación funcional o motivacional entre el hecho enjuiciado y la condición de drogodependiente en la persona de Diego que ha acreditado, documentándolo, unos ingresos mensuales a la fecha de los hechos del orden de 2.500 euros al mes. Por tanto sólo es admisible, por causa de la drogadicción, una alteración de las facultades volitivas, que además hemos de reputar leve pues no aparece su gravedad, ni hay constancia de situaciones de intoxicación o de crisis por razón del consumo, por lo que el beneficio ha de limitarse a la atenuante analógica ya citada y con el valor de simple.

QUINTO .- En cuanto a las penas a imponer y atendiendo a la significativa cantidad de cocaína intervenida y su forma de distribución, así como a la situación de desahogo económico en la persona del acusado, que lleva a descartar una actividad esporádica u ocasional, se opta por imponer la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria legalmente prevista, y multa de veinte mil euros, que no alcanza el duplo del valor de la sustancia y que se estima ponderada en atención a los ingresos manifestados, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y del dinero intervenido a Diego , artículo 374-1 del Código Penal .

SEXTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos Miguel , del delito contra la salud pública del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, y acordando la inmediata puesta en libertad del indicado acusado , dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Que debemos condenar y condenamos a Diego como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de de drogadicción,, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de veinte mil euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido a Diego , y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.