Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 15/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 15/11

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a seis de mayo del ano dos mil once.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Ana María , con DNI núm. NUM000 , hija de Domingo y de Carmen, nacida el 20 de diciembre de 1963, natural y vecina de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dna. Zaida Santana de Vera y defendida por el letrado D. Jorge Luis Pazos López, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 30 euros con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago y costas, así como el comiso de la droga, y dinero intervenidos.

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Hechos

ÚNICO: Probado y así se declara que la acusada Ana María , el día 28 de julio de 2010 sobre las 19.50 horas, en la intersección de las calles Gordillo con Osorio de esta capital, con total desprecio por la salud ajena ,vendió a Alfonso 0,14 gramos de heroína, con riqueza del 8,7 %, siendo intervenidos a la acusada 10 euros procedentes de su actividad ilícita.

La droga intervenida tiene un valor en el mercado de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368 Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que la acusada manifiesta que la droga incautada al chico no se la había proporcionado la acusada, que ella no vendió droga alguna, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por Espana; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977 .

En consecuencia y tratándose de una presunción "iuris tantum" es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal -arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741 , ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente del que llevó a cabo la vigilancia de los movimientos de la acusada y narra lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos se camuflan en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros companeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. El testigo PL NUM001 declara "que observaron a la acusada hacer una transacción con un chico. Que dieron la descripción de éste a sus companeros, que lo interceptaron y llevaba droga. Que vieron a la acusada dar una papelina al chico, tras éste darle un billete. Que lo vieron perfectamente porque estaban muy cerca", "Que la vio entregar una papelina al chico"; el PL NUM002 "que había un chico esperándola, que le dio un billete de diez euros. Que luego al interceptar al chico, éste llevaba la papelina"; el PL NUM003 "Que la acusada llevaba un billete de diez euros solo"; el PL NUM004 "Que el comprador llevaba en la mano un envoltorio de heroína. Que no dijo a quien se lo compró, sino que había pagado por él diez euros" y el PL NUM005 "Que el comprador llevaba en la mano el envoltorio con heroína". Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara. Es decir, de todo lo apuntado se estima acreditado en virtud de prueba directa que la acusada vendió al testigo comprador la papelina de heroína. Además, el testigo comprador no dice la verdad cuando manifiesta que le costó la papelina cinco euros, pues cuando fue detenido dijo que le costó diez, que es precisamente el dinero que tenía la acusada. Además incurren en contradicciones, pues mientras que la acusada dice "que ella se acercó a un chico a preguntarle una cosa, pero este se confundió y acabó insultándola", "que el chico le preguntó si había algún sitio para comprar droga", el testigo comprador Alfonso dice que "la acusada le vino a pedir dinero", "que la acusada le preguntó que dónde se podía comprar droga". Por todo ello, la sentencia no puede tener otro pronunciamiento que el condenatorio.

SEGUNDO: Del expresado delito es responsable en concepto de autor la acusada Ana María , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo (art. 27 , en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

TERCERO: En la realización del expresado delito se estima concurrente la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal , es decir, actuar a casa de su grave adicción a sustancias estupefacientes. No se estima que concurra la interesada por la defensa eximente incompleta del 21.1, pues desde luego, sus facultades no se ha estimado que hayan sido alteradas o mermadas notablemente como exige tal disposición, sino que lo que se estima acreditado es que se trata de una consumidora habitual desde hace anos, tal y como refiere ella misma, y se documenta en el informe de la Coordinadora de la Unidad de Atención a las Drogodependencias de Puerto del Rosario que refiere que la acusada es usuaria del programa con metadona desde el 2 de marzo de 2006.

CUARTO: Se alegó por la defensa que la cantidad era exigua y que, por tanto, era impune. Según la STS de 9 de junio de 2010 , "Es de sobra conocido que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que una de las modalidades de la acción típica castigada por la Ley es la posesión con destino al tráfico, o el tráfico mismo de sustancias que causan grave dano a la salud y que tratándose de cocaína estos efectos nocivos se generan a partir de 50 miligramos de cocaína pura". En el mismo sentido, según la STS de 11 de noviembre de 2009 , el objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente daninos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ). Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como senala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

En definitiva, la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001 ; 1889/2000 ; 1716/2002 ; 977/2003 ; 1067/2003 ; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 ; 1067/2003 ). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga traficada se reduce a una dosis de menor significación. En esta dirección la STS 913/2007 de 6 de noviembre , nos recuerda que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales. Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.

Por todo ello, ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, el Tribunal Supremo ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, en el sentido de continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa. Y, en concreto, tratándose de heroína, la dosis mínima psicoactiva a partir de la cual el tráfico resulta punible, es de 0,00066 gramos, de suerte que siendo en el caso presente el total de sustancia pura de 0,01218 gramos, está por encima del límite mínimo exigido por la jurisprudencia y, por tanto, el hecho se considera punible.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer, visto que el precepto legal establece un margen entre tres y seis anos de prisión, pero toda vez que, en cuanto a la escasa entidad del hecho, la conducta enjuiciada es de escasa gravedad dada la pequena cantidad de droga vendida, no inocua, pero sí muy próxima a los márgenes mínimos de tipicidad y que además se trata de la venta de una papelina por una drogodependiente, y que, en cuanto a sus circunstancias personales, teniendo en cuenta su entorno social y su baja formación, consideramos ajustado a derecho la aplicación del segundo párrafo del art. 368 e imponer la pena inferior en grado en duración de dos anos de prisión. Procede decretar el comiso definitivo de la droga incautada a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, que deberá ser destruida de no haberlo sido ya. En cuanto al dinero aprehendido, se le deberá dar el destino legal.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ana María como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, con la concurrencia atenuante de la comisión del delito a causa de su grave adicción a las drogas, a las penas de PRISIÓN DE DOS ANOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 30 euros, con arresto de cinco días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.