Sentencia Penal Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 177/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS:

D. Ángel Llorente Fernández de La Reguera

D. Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de enero de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 177/2010, de la causa número 1/2010, seguida por los trámites del Juicio rápido en el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Alonso , representado por la Procuradora Sra. Melián Carrillo y defendido por la Letrada Sra. Cornejo Fumero. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que sobre las 01:10 horas del día 08 de noviembre de 2009 el acusado Alonso , con DNI núm. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el 16 de julio de 1968, sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca Seat León matrícula ....-JTM , por la vía TF-324 a la altura de punto kilométrico 4,500 término municipal de La Orotava, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que disminurían sus facultades físicas y psíquicas necesarias para una correcta conducción.

Requerido por los agentes de la Guardia Civil en un control preventivo, el acusado se sometió voluntariamente a la prueba de alcoholemia, que arrojó un primer resultado de 0,77 mg/litro a las 1:10 horas y un segundo resultado de 0,76 mg/litro a las 1:27 horas, mostrando signos externos de haber ingerido bebidas alcohólicas como agotamiento, rostro sudoroso, conjuntiva ligeramente enrojecida, pupilas algo dilatadas, habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca y deambulación titubeante."

Y con la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alonso , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena principal de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago voluntario o en vía de apremio de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal ; a la pena principal de TREINTA Y UN DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD con jornada diaria de CUATRO HORAS, así como a la pena principal de UN ANO Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, y al abono de las costas procesales."

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. Melián Carrillo, en nombre y representación de Alonso , que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba

II.- Infracción por aplicación indebida del art. 379.2 CP .

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 177/2010, se senaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio , quedando los Autos vistos para Sentencia

Hechos

Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

Primero.- El primer motivo del recurso plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba. En realidad este motivo únicamente aparece desarrollado en el último párrafo de la alegación primera, pues las consideraciones anteriores lo que plantean es la posible infracción por aplicación indebida del art. 379.2 CP .

El recurso mantiene que el agente que prestó declaración "no se ratificó totalmente en el plenario", y que por ello se produjo una infracción del principio de contradicción. Anade que al haber consultado el agente el atestado durante la declaración se han infringido las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

El motivo no puede ser acogido.

1.- En primer lugar, la sentencia concluye que el agente declarante sí que se ratificó en el atestado. La cuestión, en todo caso, carece de verdadera relevancia: como el propio recurso sostiene, el atestado policial tiene un mero valor de denuncia (cfr. art. 297 LECrim ), y únicamente la declaración prestada por el agente en el juicio oral conforme a lo previsto en los arts. 708 y ss. LECrim constituye una verdadera prueba. Por ello, lo relevante no es si el agente se ratifica completamente en el contenido del atestado o no, si introduce en su declaración alguna matización del mismo o simplemente no recuerda parte de su contenido, sino lo que agente responde ante al Juez a las preguntas cruzadas de acusación y defensa. En el supuesto objeto de este procedimiento la declaración del agente se practicó de este modo, es decir, de una forma oral, con publicidad, en presencia del Juez (inmediación) y con posibilidad para la defensa de realizar repreguntas (arts. 708 LECrim y 6.3 .d CEDH), es decir, con contradicción.

El hecho de que pueda haberse permitido al agente examinar el atestado para poder recordar los hechos no modifica la anterior conclusión: el Juez debe valorar el alcance y credibilidad de las respuestas del testigo incorporando esa circunstancia, es decir, teniendo en cuenta el hecho de que se ha producido una consulta de la documentación; y la defensa tiene oportunidad, mediante su interrogatorio, de poner de manifiesto si se trata de respuestas automáticas que únicamente pretenden reproducir el contenido literal del documento, o de la declaración de un testigo que simplemente se ha auxiliado del documento para recordar los hechos. La cuestión, en todo caso, constituye un problema de valoración del alcance de la declaración y de la credibilidad de la misma, lo que, tal y como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008 21/2009; 108/2009; 30/2010; ; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos ni escuchar su declaración. El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral.

Por lo demás, la declaración del agente no parece tener una trascendencia definitiva: el acusado reconoce que se sometió a la prueba del etilómetro; y el resultado de la misma es acreditado con la documentación expedida por el aparato y que el agente incorporó al atestado.

Segundo.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona nuevamente la valoración de la prueba, por entender que el margen de error del etilómetro "debería ser favorable al interesado en virtud del principio in dubio pro reo".

No cabe duda de que el margen de error del aparato debe ser valorado por el Juez en estos casos, y que únicamente cabe dictar un pronunciamiento condenatorio cuando el resultado de la medición continúa siendo superior a 0,60 mg./l. en el límite inferior obtenido descontando el margen de error posible. Sin embargo, en este caso, el resultado de 0,76 g./l obtenido en la segunda medición supera de forma suficiente ese margen. El margen de error tendría que haber sido superior al 12% para que la medición se hubiera podido reducir menos de 0,60 mg./l., cuando el margen de error admitido en el procedimiento de verificación a que el aparato consta sometido es, para estas mediciones, de solamente 7,5% (cfr. punto 2.3 del Anexo II de la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre). El motivo no puede ser estimado.

Tercero.- El tercer motivo del recurso se refiere a la posible infracción por aplicación indebida del art. 379.2 CP. Aquí deben analizarse, primero, las alegaciones contenida en la primera parte del primer motivo del recurso, en el que se hace referencia a la falta de acreditación de la peligrosidad de la conducción del recurrente; y seguidamente, la cuestión de la posible falta de acreditación del tipo subjetivo del delito.

1.- Con relación a la primera de las cuestiones, debe responderse que el delito contra la seguridad del tráfico que regula el art. 379.2 no requiere -en ninguna de las dos modalidades que regula la norma- de la acreditación del carácter peligroso de la conducción del autor. Es decir, la interpretación del art. 379.2 CP en la que apoya su argumentación el recurrente no es correcta, pues el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto para cuya consumación no es necesario que se produzca un peligro concreto para un bien jurídico determinado.

Es cierto que los delitos de peligro abstracto han sido objeto de numerosas objeciones desde diversas concepciones político- criminales. La doctrina clásica los rechazó por entender que se trataba de meros "delitos de desobediencia" o "tipos sin lesión y sin peligro". Modernamente se ha llegado a apuntar que la falta de relevancia del peligro para decidir sobre la tipicidad de la conducta conlleva una inaceptable presunción de culpabilidad. Desde la perspectiva opuesta se ha argumentado que este tipo de delitos pueden ser explicados como delitos imprudentes en los que no se exige una concreta lesión del bien jurídico protegido; y finalmente, parecen haber sido fundamentados satisfactoriamente desde la perspectiva funcionalista en su necesidad cuando "sólo quepa organizar un ámbito social normalizando una conducta", es decir, concretando un estándar de peligro que no podrá ser superado.

Esta última construcción ha permitido limitar con éxito los ámbitos en los que este adelantamiento de la protección penal puede estar justificada: de una parte, a los ámbitos complejos en los que el autor no pueda garantizar que su acción peligrosa no provocará danos (por ejemplo, el delito de falso testimonio del art. 458 CP ); y los ámbitos en los que forzosamente se producen decisiones masificadas (como en el tráfico de automóviles) que solamente resultan posibles mediante una estandarización del comportamiento de los participantes.

Y no se trata solamente de que su fundamentación ha podido ser explicada de forma consistente por la doctrina, sino que, en todo caso, lo cierto es que el Derecho penal vigente se ha estructurado incorporando este tipo de delitos, y que su constitucionalidad no ha sido cuestionada (cfr. ATC 453/1999 de 14 de junio ). Por ello, deben ser aplicados por los Tribunales conforme a las reglas que los gobiernan: en los delitos de peligro abstracto debe valorarse la peligrosidad potencial de la acción, y no "la potencialidad causal de un medio para la producción del resultado que implica una modificación del mundo exterior (...). El juicio sobre la idoneidad en un delito de actividad o de peligro abstracto sólo se debe referir a la aptitud de la acción para la realización del tipo, sin ninguna vinculación a un posible resultado proveniente causalmente de la acción" (STS 13-3-2002 ). Es decir, "parece obvio que el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de la acción peligrosa en sí misma" (STS de 6 de noviembre de 1999; en el mismo sentido, SSTS 5-7-2007, 15-3-2005 ).

El argumento de la parte recurrente no puede por todo ello ser tomado en consideración: el delito contra la seguridad del tráfico por el que fue condenado es un delito de peligro abstracto que no precisa de la creación de un peligro concreto imputable objetivamente a la acción del autor. Por ello, la prueba de tal situación de peligro no es necesaria para condenarlo.

2.- La segunda cuestión que se plantea -alegación tercera del recurso- es que no se habría probado el elemento subjetivo del delito, pues el acusado "en ningún momento manifestó que era consciente de que la ingesta del vino en la cena arrojaría un resultado superior al permitido legalmente". Se sostiene así que el dolo del delito del art. 379.2 CP requiere un conocimiento cierto del grado de intoxicación producido por el alcohol consumido.

El motivo no puede ser estimado.

La cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta sala (cfr. SAP de Santa Cruz de de Tenerife de 10-9-2010 ). Como ya se mantuvo entonces, y frente a lo que parece sostener aquí la parte recurrente, el tipo subjetivo del art. 379.2 CP no requiere de un conocimiento preciso y exacto del grado de impregnación alcohólica del aliento, sino que es suficiente con que el sujeto sea consciente del consumo previo de una cantidad relevante de alcohol, cuyos efectos limitadores de las facultades físicas y reflejos son sobradamente conocidos por todos.

El dolo no requiere de un conocimiento detallado de todas y cada una de las circunstancias que dibujan el contexto de una acción delictiva, sino que es suficiente con el conocimiento de aquéllas de las que deriva la peligrosidad de la acción (por todas, vid STS 23-4-1992 ). Existe dolo cuando el autor realiza conscientemente una conducta peligrosa, es decir, cuando en el momento de la acción juzga ya que la realización del tipo a consecuencia de la misma no es improbable. Esta probabilidad debe ser determinada a partir del examen de la relevancia del riesgo para la decisión, que a su vez debe ser derivada de la mayor o menor importancia del interés puesto en peligro y de la mayor o menor relevancia del riesgo. Y, en todo caso, la relevancia del interés y la medida del peligro deben ser objeto de una valoración objetiva, y no dependen de la estimación subjetiva del autor: si el autor no percibe la peligrosidad de la acción porque le es indiferente, ello no excluye el carácter doloso de su conducta.

La definición del dolo con referencia a la "indiferencia" del autor está también presente en la jurisprudencia, que ha sostenido que cuando el autor actúa en un contexto en el que la peligrosidad de su conducta es ya evidente, no toma medidas ni realiza comprobaciones para evitar la posible realización del tipo, obra con indiferencia y, por tanto, con dolo: "el que ante hechos cuya sospecha delictiva es claramente difundida entre personas sin ninguna formación especial, omite tomar medidas para no realizar el tipo penal, obra con indiferencia y, por lo tanto, con dolo, porque ante la posibilidad de realización del tipo, de todas maneras, ha obrado" (STS 20-7-2006 ). Este punto de vista no es sino un reflejo del concepto habitual de dolo eventual, que debe ser afirmado en "aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos", en los que "no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del "dolo" en el sentido del art. 14.1 CP " (STS 2-4-2009 ).

Lo anterior no significa que el "dolo" pueda ser presumido, ni que pueda ser eliminada la necesidad de probar los elementos cognitivos del "dolo": al contrario, la afirmación de la existencia de "dolo" fundado en la indiferencia del autor requiere de la comprobación (acreditación mediante prueba) de que el autor ha decidido la realización de la acción a pesar de que tenía "sospechas claras y consistentes de que se daban en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de los mismos" (STS 2-4-2009 ).

En el supuesto objeto de este procedimiento el autor era consciente de que poco antes de coger el coche había bebido una cantidad relevante de alcohol, por lo que le era forzosamente evidente la posibilidad relevante de realización del tipo del art. 379.2 CP .

El motivo es desestimado.

Cuarto.- Se impone al recurrente el pago de las costas (art. 123 CP ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alonso contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio rápido número 1/2010 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrdo-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe