Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 6/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo : 6/11

Órgano de Procedencia : Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma

Procedimiento de Origen: D.P.A 2804/07

SENTENCIA núm. 53/12

Ilmos. Srs.

Presidente.

DON ANTONIO J. TERRASA GARCÍA

Magistrados:

Ilmos.

DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En Palma de Mallorca a 20 de Junio de 2012

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO J. TERRASA GARCÍA y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dª. ANA CAMESELLE MONTIS y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Juicio Oral y Público, causa instruida con número 2804/2007 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Palma y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 6/2011 por un delito de FALSEDAD y ESTAFA, seguido contra Alvaro , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido en Palma el día NUM001 de 1946, hijo de Rafael y de Bárbara con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Palma, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Barber Cardona y defendido por el Letrado D. Armando Oliver; contra Carlos José con DNI NUM003 , mayor de edad, nacido en Barcelona el día NUM004 de 1944 hijo de Pedro y de María con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Barcelona, en libertad en la causa representado por la Procuradora Sra. Gili Crespo y defendido por el Letrado Carlos Cuenca Perona y contra Damaso con DNI NUM006 nacido el NUM007 de 1952 en Madrid, hijo de Carlos y Manuela en libertad en la causa, representado por la Procuradora Sra. Gili Crespo.

Ha sido parte Ejercitando la acusación Particular Dª Salome , representada por la Procuradora Sra. Van Noolen y defendida por la Letrada Sra. Cámara Ramis.

Igualmente ha sido parte en el procedimiento, El Ministerio Fiscal, sin ejercitar acusación frente a los querellados, en la persona de la Ilma Sra. Pilar Dorrego.

Habiendo sido Magistrado Ponente para este trámite, Ilmo. Sr. D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, quien expresa el sentir unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de querella presentada por la Procuradora Sra. Van Noolen en nombre y representación de la Sra. Salome , por hechos presuntamente constitutivos de un delito de estafa y falsedad contra Alvaro ampliada en escrito de 24 de octubre de 2007 frente a los acusados, Damaso Y Carlos José . Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas 2804/2007 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº nueve de Palma. Por Auto de fecha 10 de diciembre de 2008 se acordó la acomodación del procedimiento a los trámites de Procedimiento Abreviado. Presentado escrito de acusación por la Acusación Particular en escrito de fecha 22 de diciembre de 2008, interesadas nuevas pruebas por el Ministerio Fiscal, practicadas que fueran las anteriores, se produjo la apertura del juicio oral por auto de 19 de mayo de 2010, por el Ministerio Fiscal se formularon conclusiones provisionales de fecha 20 de julio de 2010 sin formular acusación al no considerar se hubiese cometido delito alguno. Y, tras presentarse los escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones el 25 de enero de 2011 y formado el correspondiente Rollo con el nº 6/11, por resolución de 11 de julio de 2011, tras admitir la prueba propuesta para el acto del juicio, señaló para la celebración del mismo el día 22 de marzo de 2012. Llegado el día y hora señalado se celebró la vista con el resultado que consta en Acta y en el correspondiente soporte audiovisual.

TERCERO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales , calificó los hechos como constitutivos de: un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 ª y 5ª del C. P . en relación con el art. 250.2 y 74.1 C.P . y, otro delito de contrato simulado del art. 251.3 del C.P . Alternativamente interesa la acusación la calificación de sus hechos como constitutivos de tentativa de estafa procesal, previsto en los artículos 248 , 249 , 250.1.7 , 16 y 62 todos del C.P .. Delitos, de los que considera autores a los tres acusados en concepto de autores, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia art. 22.8 en el acusado Damaso ., solicitando la pena de un 7 años y 1 día de prisión y multa de 21 meses y 1 día con cuota diaria de 10 €, a Alvaro , más las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía. Para el acusado Carlos José , la acusación particular insta la pena de 7 años y 1 día de prisión y multa de 21 meses y 1 día con una cuota diaria de 10 €,; pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al tercer acusado, Damaso solicita, la acusación particular se le imponga la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 10 €, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las Defensas de los tres acusados en igual trámite, elevando a definitivas las conclusiones en su día formuladas, interesaron la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales.

Hechos

ÚNICO.- En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado y así lo declaramos, que Cornelio ante la inminencia de la subasta en el procedimiento ejecutivo 195/2005 turnado en el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad de su vivienda habitual (Planta NUM008 NUM009 - NUM010 " DIRECCION000 " ) sita en Palma en la CALLE002 nº NUM011 , finca registral nº NUM012 y sus anexos, dos plazas de aparcamiento con referencias regístrales número NUM013 y NUM014 , todos, del Registro nº 6 de Palma, emprende una serie de gestiones, tendentes a encontrar financiación para evitar la subasta de su vivienda con diferentes personas, con la consecución de un nuevo préstamo hipotecario sobre los inmuebles, que cubriera la deuda. En la intención anterior, contacta Cornelio , con Vidal , quien a través de la sociedad CRISOS INVERSIONES HIPOTECARIAS S. L., pone en contacto a Cornelio con un prestamista privado, Carlos José , el cual está dispuesto a solventar las necesidades financieras de Cornelio para evitar la subasta de sus inmuebles, mediante la concesión de un nuevo préstamo hipotecario. Para la formalización del préstamo en Madrid el 15 de febrero de 2006, Cornelio otorgó un poder Notarial de fecha 14 de febrero 2006 a favor del Letrado Alvaro , para que éste, en nombre suyo y el de su esposa, de la que Cornelio poseía un poder para disponer de sus bienes, firmara en nombre de Cornelio y su esposa, el préstamo hipotecario sobre sus bienes y por un importe de hasta 497.000 €. Realizado Alvaro la operación crediticia en nombre de Cornelio y esposa y, por importe de 467.000,00€, con dicha suma, se paga el importe de adeudado en el procedimiento ejecutivo 195/2005 turnado en el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, evitando la subasta de los inmuebles, así como, se pagan las comisiones de los que intermediaron en la obtención de financiación, gastos de Letrado y el sobrante de la operación, 12.000€, se ingresan por el Sr. Alvaro en la Cuenta Corriente que Cornelio tiene en Banesto.

Que sobre la vivienda habitual del Cornelio objeto de la operación financiera que se analiza, constan en el registro de la Propiedad nº 6 de Palma de Mallorca, hasta 19 inscripciones de préstamos hipotecarios sobre la finca desde su adquisición por Cornelio y esposa.

Que la intervención en la operación crediticia de Damaso , viene dada desde el poder de sustitución que en la firma del préstamo el 15 febrero en Madrid, tenía del prestamista Carlos José . HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala, valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral, obtiene razonablemente la convicción de que los hechos enjuiciados, relatados con la cualidad de probados, no son legalmente constitutivos de ninguno de los delitos por los que venían siendo acusados Alvaro , Damaso y Carlos José . De las pruebas practicadas en el juicio oral, no se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de acusación formulado por la Acusación Particular se hayan producido realmente tal y como allí se expresan, siendo únicamente existente, la convicción de que lo que ocurrió, fue lo que se declara acreditado en el apartado de hechos probados de la presente resolución, hechos, que no se consideran constitutivos de los delitos continuado de estafa, simulación de contrato ni tentativa de estafa procesal sobre los que se formula acusación.

Tras la modificación a la calificación que efectúa el la Acusación Particular en el acto del Juicio Oral, la actividad delictiva atribuida a los acusados, se circunscribe, a las conductas descritas en los artículos 74.1 ; 248 , 249 y 250 -1º.1 ª y 5ª del C.P .. (Delito Continuado de Estafa) "utilizar engaño bastante en Leo a los efectos de inducirle a error y realizar un acto dispositivo de notoria importancia y sobre su vivienda aprovechándose de su precario estado psicológico".

De la conducta de los acusados acreditada en la vista de Juicio Oral, no cabe tenga acogida por la Sala, el tipo penal objeto de la acusación. Ningún engaño se atisba haber realizado sobre Cornelio , quien estaba, según las declaraciones de los testigos de la acusación Adrian , a quien acudió en búsqueda de financiación, no solo en plenas facultades mentales sino con conocimiento superiores a los de él mismo, sobre la refinanciación de la deuda, eso sí, lo encontraba angustiado por la subasta del inmueble de su vivienda familiar y buscando crédito. Pero no detectó circunstancia anómala alguna en el estado mental de Cornelio , así mismo, expresó como realizó la operación para salvar el piso pequeño de la Bonanova mediante un pacto de retro que luego adquirió su hija, operaciones, que según el testigo y así lo entiende la Sala también, exceden del actuar de un ciudadano medio o con padecimientos de demencia alguna, más allá de los propios achaques de la edad de un hombre octogenario al momento de los hechos. En parecido sentido se manifestó el Sr. Vidal , quien fue el que intermedió con la Sociedad CRISOS INVERSIONES HIPOTECARIAS S. L., que cobró una comisión por la intermediación y que pone de manifiesto estar el Sr. Cornelio en perfectas facultades mentales y tener un perfecto conocimiento de las operaciones a realizar, estaba muy puesto en el tema dice el testigo, además de que tenía angustia por la refinanciación que buscaba a su deuda. Y, en similares términos se produjo el testimonio de D. Lázaro a la sazón, el Letrado encargado del procedimiento ejecutivo 195/2005 turnado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad que consideraba al momento de los hechos, al Sr. Cornelio en plenas facultades normales , dice expresamente. Que acompañó a Madrid al acusado Alvaro para cobrar la deuda y poder abortar la subasta que cree recordar, --declara el anterior en juicio-- era inminente y se espero al límite .

Tampoco el Notario, Sr. López-Fando Raynaud autorizante del Poder que el Sr. Cornelio entregó a su Letrado Alvaro , observó tacha mental alguna a dicho otorgamiento el día que tuvo lugar, 14 de febrero de 2006, porque observase un estado mental o psicológico mermado en el poderdante.

De cuanto venimos exponiendo, no se desprende sino, que el Sr. Cornelio estaba preocupado por la subasta que se iba efectuar de su vivienda y a toda consta intentaba desesperadamente la búsqueda de un préstamo que cubriera el importe de la deuda que suspendiera la subasta acordada en procedimiento ejecutivo aludido. Que, cuanto dicen los testigos es coincidente con lo declarado en interrogatorio por el acusado Alvaro que era su abogado. Los demás acusados, Carlos José y Damaso , ni conocen ni han conocido nunca al Sr. Cornelio , ni relación personal ha intermediado ellos y el anterior. De los testimonios expresados, se acredita que Cornelio , era habitual emprendedor de operaciones arriesgadas en el tráfico comercial, que exceden de las que realiza un ciudadano medio con conocimiento del alcance y las consecuencias de las mismas, como la que es objeto de autos. Que lo anterior, lo corrobora las múltiples inscripciones registrales de la propia vivienda en número de diecinueve, contando la objeto de esta litis, que suponen - a juicio de la Sala-- un conocimiento perfecto de Cornelio del riesgo que comprende el tipo de operaciones a última hora, para salvar el inmueble, acudiendo a prestamistas particulares, dado que según los testimonios anteriores y del coacusado Alvaro , los bancos no concedían crédito a Cornelio . Operaciones, con prestamistas particulares, que de las inscripciones registrales no era la primera vez a que acudía. En esta tesitura y un poco a la desesperada, atribuye un poder a su Letrado, para trasladarse a Madrid y firmar en su nombre, en clara intención -a juicio de la Sala-y en vista a la prueba que venimos valorando, evitar que se enterasen su esposa e hija de la operación que emprendía y la circunstancia de la vicisitud que atravesaba la vivienda habitual. No le cabe a la Sala duda alguna del perfecto conocimiento de la operación que emprendía Cornelio , de su alcance, del coste e importe de la misma. Únicamente le cabe a la Sala, la duda razonable del plazo que se fija a la operación crediticia de vencimiento a seis meses de su constitución. Sobre el que no tenemos posibilidad de saber si era del conocimiento de Cornelio o de su aceptación, pero en todo caso, dicho plazo estaba amparado y dentro del poder que otorgó a su Letrado y acusado Alvaro . Pero dichas dudas no caben sino ser solventadas por la Sala en favor del reo, conforme al principio general del derecho penal "in dubio pro reo", que ampara al acusado conforme al art. 24 de la C. E . No ha conseguido la virtualidad de acreditar lo contrario, la prueba de cargo actuada en juicio a instancia de la Acusación Particular. Como tampoco ha conseguido la virtualidad, de acreditar que Cornelio , al momento de conceder el poder a su letrado el 14 de enero de 2006, tuviera las facultades mentales mermadas como consecuencia de padecer una enfermedad degenerativa que le producía una demencia. Nada se ha acreditado en juicio pese los esfuerzos de la Acusación Particular. El perito de referencia que sometió a contradicción de partes su opinión del estado mental y de salud de Cornelio , no se desprende o acredita que el Sr. Cornelio , padezca al momento de los hechos, ninguna demencia. En el caso, estamos en presencia de una prueba pericial de referencia en sentido doble (folios 84 y ss del Rollo). Por un lado, se informa por el Perito D. Narciso , sobre lo que otro facultativo expresa en un informe anterior, pero ese informe anterior de dicho facultativo, se basa, no en una exploración directa del Sr. Cornelio , sino de lo que refieren los familiares sobre el estado cognitivo del anterior. Que... si tenía olvidos... o, que si tenía fallos sobre la conducción de su vehículo....etc. Estados propios de una persona octogenaria, según lo entiende la Sala. Es, después de sufrir un Accidente cerebro Vascular el 8 de enero de 2007 un año con posterioridad a la operación litigiosa del 15 de febrero del 2006, cuando evidentemente el estado degenerativo del Sr. Cornelio se agravaría, además de por la edad, por el ACV, pero este tiene lugar con posterioridad a los hechos enjuiciados en casi un año, se insiste. Y, el perito, no lleva a la convicción a la Sala tras la contradicción de partes a que se sometió su pericia, que fuera capaz de determinar el estado mental del Cornelio , al momento de los hechos enjuiciados y tras haber sufrido el anterior un ACV casi un año después. El Perito Sr. Narciso , directamente al Sr. Cornelio , lo ve 9 meses después del ACV y otra vez con posterioridad el 15 de enero de 2008, los hechos son de 15 febrero de 2006. El estado cognitivo, que pudiera tener el Sr. Cornelio y que el perito Sr. Narciso supone que por los síntomas podía padecer un proceso de demencia el Sr. Cornelio al momento de la fecha, atendiendo a que es un perito de referencia, en nuestro caso, de doble referencia, como se ha expresado, precisa de corroboraciones periféricas o de otro orden, para acreditar el estado mental real del Sr. Cornelio . En nuestro Caso, las testificales antes valoradas y las del Notario autorizando el Poder. Ninguna de las cuales, expresan se observe deterioro mental en el actuar del Sr. Cornelio al momento de los hechos. En consecuencia a lo que venimos exponiendo, no resulta acreditado, que el Letrado Alvaro se aprovechara de un deterioro cognitivo del Sr. Cornelio , que le indujera a error, a los efectos de realizar por el anterior un acto dispositivo en perjuicio de su patrimonio. Conducta, esencia del tipo de estafa, objeto de acusación, que no contempla la Sala acreditado en los hechos sometidos a su conocimiento y por los que se absuelve a los acusados.

Ninguna credibilidad le impregna a la Sala las respuestas evasivas en los testimonios de la esposa e hija del Sr. Cornelio , que describen al anterior, como una persona que a la fecha de los hechos vivía de una pensión y nada más. No conocían o no reconocen en esta sede o lo desconocen las deudas del Sr. Cornelio que trata de enjugar con la vivienda habitual y con una segunda vivienda, que cede en dacción en pago para evitar su ejecución. La realidad nos muestra que Cornelio estaba muy activo ejerciendo actos para salvar su circunstancia patrimonial familiar. Niegan haber recibido el cheque de 12.000 sobrante de la operación crediticia y sin embargo se acredita por la documental su cobro en la cuenta de Banesto al folio 465 de las actuaciones.

Ninguna confabulación o utilización de ardid, se acredita utilizaran frente al Sr. Cornelio , dado que la primera vez que se ven y se conocen los coacusados Sr. Alvaro y Sr. Damaso es en Madrid, el 15 de febrero a la firma del contrato litigioso del que trae causa la presente acusación, actuando el último en representación del coacusado, Carlos José . Contubernio alguno se acredita entre los acusados, para perjudicar al Sr. Cornelio , que ni conocen los acusados, salvo el Sr. Alvaro .

SEGUNDO.- Respecto al delito también objeto de acusación, de Simulación de Contrato y subsidiario de Tentativa de Estafa. Tampoco contempla la Sala acreditado en la conducta de los acusados dicho tipo penal previsto en el art. 251-3 del C. P . que aparece como una modalidad específica de estafa, lo que exige el cumplimiento de las condiciones subjetivas y objetivas del tipo estafa, entre la que se encuentra, el engaño que está en la simulación contractual y por otro lado, en el causar un perjuicio económico a un tercero con el engaño. Perjuicio, que no concurre en el caso, porque no se ha producido la ejecución que sospechaba la querellante por parte del acusado Damaso , de intentar con la dación en pago realizada en fecha 11 de septiembre de 2007 del Sr. Carlos José a su favor para acudir a la ejecución de la deuda firmada el 45 de febrero 2006 en Madrid y así evitar la paralización que la querella había producido la ejecución instada por el Sr. Carlos José con la interposición de esta querella. Al faltar los elementos determinantes del tipo conforme hemos expresado, no haberse producido la sospecha de la querellante de la presentación de la ejecución, no se precisa mayor argumento para desestimar, el no haberse cumplido en los acusados, la acción del tipo de acusación, por faltar -reiteramos--el elemento esencial del perjuicio con el acto dispositivo y del error, que no indujo a nadie con el contrato que se pretende simulado. De ahí, que entendemos, que la calificación subsidiaria que se hace de tentativa de estafa procesal por la Acusación Particular tampoco tenga acogida por la Sala. No cabe sino, desestimar su existencia en el supuesto de autos, sobre la base de que la Simulación de Contrato pretendida, no acreditada y desestimada anteriormente, impide acoger, la suposición que hace la Acusación Particular de la intención de los acusados de presentar un procedimiento ejecutivo a instancia del acusado Damaso . Ningún perjuicio hemos convenido se produce con la firma del contrato de dacción en pago. Casa mal, el derecho penal con castigar intenciones, sino acciones, y casa mal, la calificación que hace la Acusación Particular, con la definición que de la tentativa de delito hace el art- 16 del C. P . 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Hasta aquí, sosteniendo hipotéticamente la tesis de la Acusación, la dación en pago del Sr. Carlos José al Sr. Damaso , supondría el inicio de la acción criminal, que debe de tener su reflejo en hechos posteriores, como la presentación del procedimiento ejecutivo que presume la acusación según su escrito de calificación se iba a realizar, para el cobro del préstamo hipotecario. Pero si este procedimiento no ha tenido lugar por la razón que sea, no se puede considerar, inicio de la ejecución del delito, la simple firma de la dacción en pago, salvo que nos erigiéramos en intérpretes de las intenciones futuras y posteriores al contrato por parte de los contratantes, de lo que nada se ha acreditado en el Juicio, ni tan siquiera se ha intentado.

La calificación alternativa de Tentativa de Estafa Procesal debe de correr la misma suerte que las anteriores. Hay que tener en cuenta que la estafa procesal prevista en el art. 250.7 del C. P . requiere que en un procedimiento en el que con manipulación de prueba o cualquier tipo de fraude, se induzca a error al juez a los efectos de dictar resolución en perjuicio económico de tercero. Si no hay procedimiento, como en el caso, no cabe considerar hechos anteriores o preparativos del fraude la dacción en pago se dice en simulación, por la Acusación Particular, hicieron los coacusados. Casa mal el tipo de acusación con la definición legal de la tentativa antes expresada. En consecuencia procede la absolución por el delito de simulación de delito y el subsidiario de tentativa de Estafa Procesal.

TERCERO.- La absolución de los acusados conlleva a todos los pronunciamientos interesados frente al mismo, lo que incluye la exclusión de toda responsabilidad civil ex delito. Al no existir delito, ninguna responsabilidad indemnizatoria nace frente al mismo conforme al art. 1089 C. C . y 116 C. P ..

CUARTO.-- Las costas procesales se imponen por Ministerio de la Ley a todo responsable penal de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente supuesto, se declaran de oficio todas las costas causadas al haber sido absueltos los acusados de los delitos por los que eran objeto de acusación, incluidas las de la Acusación Particular, que la Sala resuelve no atender su imposición, y justifica, en base a las dudas que a la misma le cabe, y ya expresó, en el Fundamento Jurídico Primero, sobre la fecha de vencimiento de la operación crediticia provenía realmente de la intencionalidad del Sr. Cornelio .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Alvaro , Carlos José y Damaso de los delitos de estafa continuada, simulación de delito y tentativa de estafa procesal que venían siendo acusados por la Acusación Particular con todos los pronunciamiento favorables a los anteriores.

Declarando de oficio todas las costas procesales causadas en el procedimiento incluidas las de la Acusación Particular.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.