Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 16/2012 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00053/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIUDAD REAL

Rollo Procedimiento Abreviado 16/2.012

P. A. 531/2.010 Juzgado de lo Penal Número Tres de Ciudad Real

En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º 53/12

==================================

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Ignacio Escribano Cobo.

MAGISTRADOS

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón.

==================================

En Ciudad Real, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 531/2.010 del Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad, seguidos por un delito continuado de estafa y falsedad de documento mercantil y falta de hurto contra Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Hinojosas Sanz y asistido por el Letrado Sr. Ocaña Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Rosa María Angosto Agudo, se dictó sentencia con fecha dieciséis de julio de dos mil once , cuya parte dispositiva es la siguiente: " Que debo condenar y condeno al acusado Pedro Antonio , como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsificación en documento mercantil, del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de veintiún meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al abono de las costas procesales. Que debo absolver y absuelvo al acusado Pedro Antonio de la falta de hurto que se le imputaba declarándose las costas de oficio".

SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado mediante escrito en los que exponía las razones de la impugnación y terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la absolución de ambos delitos.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes presentando escrito el ministerio fiscal, quién solicitó en base a las alegaciones que constan en su escrito, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día de la fecha.

QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estimó que la conducta del acusado Pedro Antonio , consistente en haber realizado diversas compras que fueron abonadas con una tarjeta de crédito a nombre de D. Borja , previa exhibición por el acusado del D. N. I. original a nombre de D. Borja e imitación de la firma de este último en los ticket del datáfono, era constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en el Art. 392 , 390.1.3 º y 74 del C. Penal en concurso instrumental con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 74 del mismo cuerpo legal .

Frente a la misma se alza el acusado interesando la revocación de la sentencia y su absolución. Esgrime como único argumento el ya expuesto en la instancia, esto es, que no concurre como elemento constitutivo del delito que el engaño sea bastante. Afirma que si bien los dependientes a los que se les efectuaron las compras por medio de la tarjeta de crédito sí comprobaron la correspondencia del titular de la misma con el D. N. I. exhibido, no hicieron tal labor con el aspecto físico al no comparar éste con la fotografía que figuraba en el D. N. I. ni con la firma estampada y que si lo hubieran hecho hubiesen percibido la diferencia de identidad y firmas, lo que conlleva que esa omisión de las mínimas comprobaciones de similitud justifican que el engaño no tenga la consideración exigida, sea burdo y ostensible y haga que su conducta sea atípica.

SEGUNDO.- Cómo se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 , siendo incuestionable que el engaño es el elemento más característico de este tipo penal, el elemento identificador por excelencia del delito de estafa, no cualquier engaño cumple la exigencia típica de esta figura penal, habida cuenta de que el artículo 248 del Código Penal requiere que se trate de un engaño bastante, -es decir, que sea adecuado para provocar el error en la víctima o perjudicado induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno-, debe resultar tan convincente que rompa la barrera de la desconfianza. De ahí que, para poder calificar de "bastante" la conducta engañosa del sujeto activo es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas (de la conducta desarrollada por el sujeto activo) como las subjetivas que concurran en el sujeto pasivo.

TERCERO.- A la habitual exigencia de que se identifique a la persona que pretende realizar las compras y acredite que está suficientemente legitimado para hacerlo, lo que se realiza con la posesión y exhibición de la tarjeta como si fuese propia y la presentación del D. N. I., se le une que se debe evaluar la totalidad de la acción considerada en su conjunto y en cuyo escenario se deben tener en cuenta también, como bien apunta la sentencia apelada, de una parte, que no se trataba de empleados de una entidad bancaria, en los que el nivel de exigencia a la hora de comprobar la identidad y la firma, sin duda es mayor, y de otra, que la diferencia entre las fisonomías que refleja el acusado, actualmente notables y palmarias, con el perjudicado en ese instante no eran tales como lo avala el hecho de que en tal circunstancia sólo reparó una de las cuatro dependientas afectadas por el engaño y que ésta incluso declaró textualmente " que dio cuenta a la encargada y le dijo tú pásaselo que será é l", lo que denota que las discrepancias no eran tan pronunciadas y significativas máxime cuando no se puede desconocer que no siempre existe una absoluta coincidencia entre la imagen que refleja el D. N. I. y la realidad habida cuenta el tiempo que puede haber transcurrido entre ambas. Si a ello le añadimos las peculiaridades de las transacciones mercantiles (ausencia de formalidades, exigencia de buena fe en los contratantes, rapidez en la negociación, contratación en masa, no reconocimiento de términos de gracia y cortesía, ... -v. arts 51 , 57 , 61, ... del Código de Comercio -), que, en buena medida, deben ser respetadas por todos los que intervienen en ellas como exigencia lógica de las relaciones comerciales, en las que no resultan adecuadas todas las cautelas y garantías propias de los contratos civiles entre particulares, podemos concluir que en el caso de autos, atendiendo a todos esos factores, el engaño debe considerarse bastante teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe insitas en la relación comercial subsistente en las compras realizadas por el acusado, no concurriendo en el caso de autos como se recoge en la indicada sentencia un supuesto de evidente negligencia en las empleadas de los establecimientos donde se compraron los bienes, pues no hay ningún déficit en el desempeño de sus obligaciones en función a la naturaleza y circunstancias de las operaciones. Argumentos que son trasladables a la firma sobretodo cuando ha quedado demostrado no sólo que el apelante se hizo pasar en todo momento por el titular de la tarjeta, llegando a entregar el D. N. I. de éste sino que incluso firmó los tickets de compra, en los que en los que aparecía el nombre del auténtico titular de la misma, imitando su rúbrica; extremo fáctico de la sentencia que no ha sido debatido en esta alzada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro Antonio contra la sentencia de veinte de abril de dos mil once en el Procedimiento Abreviado 531/2.010 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta capital , confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.