Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 7/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 7/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 60/2011

JUZGADO MIXTO Nº4 DE AYAMONTE

En la Ciudad de Huelva a diecisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado núm. 7/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte, seguido por delito contra la salud pública, contra:

Gabriel , de nacionalidad española, con documento de identidad nº NUM000 , nacido en Isla Cristina (Huelva) el día NUM001 de 1.981, hijo de Adriano y Carmen, y vecino Isla Cristina, con domicilio en Barriada DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Isla Cirstina, con antecedentes penales cancelados, en libertad provisional por esta causa y que sufrió detención los días 6 y 7 de mayo de 2011, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. Rey Cazenave y defendido por el Letrado Sr. Vélez Albar.

Ruperto , alias Pitufo , de nacionalidad española, con documento de identidad nº NUM004 , nacido en Isla Cristina (Huelva) el día NUM005 de 1.952, hijo de Joaquín y Aurelia, y vecino Isla Cristina, con domicilio en Paraje los Pinos de Isla Cirstina, con antecedentes penales cancelados, en libertad provisional por esta causa y que sufrió detención los días 6 y 7 de mayo de 2011, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. Rey Cazenave y defendido por el Letrado Sr. Feu Vélez.

Benedicto , alias Tiburon , de nacionalidad española, con documento de identidad nº NUM006 , nacido en Isla Cristina (Huelva) el día NUM007 de 1.968, hijo de Diego y Catalina, y vecino de Huelva, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM008 , piso NUM009 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y que sufrió detención los días 6 y 7 de mayo de 2011, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. Rey Cazenave y defendido por el Letrado Sr. Feu Vélez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ayamonte y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Gabriel , Ruperto y Benedicto .

2.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 10 de abril de 2.012, fecha en la que tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

3.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , de que reputó responsable a los acusados, sin circunstancias, para quienes solicitó penas de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 700 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, comiso del dinero y destrucción de la droga y pago de costas.

4.- En el mismo trámite, las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de venta y tenencia para la venta de sustancias que causan grave daño a la salud como es la heroína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . La existencia de las sustancias a que se refería el escrito de acusación ha sido admitida por todos los acusados y era evidente; es la pertenencia de la misma lo que se ha discutido y su destino al tráfico. De los tres acusados, la sala ha llegado al convencimiento de que la sustancia era poseída como mercancía de venta por los acusados Ruperto y Benedicto , no así por Gabriel .

2.- Respecto a éste, sus afirmaciones de hallarse en el lugar sólo con propósito de consumo no han sido contrariadas por prueba sólida. Ninguno de los coacusados le señala como vendedor o dueño, carece de antecedentes por delito, y se ha dado por cierto que en ese lugar se vendía con frecuencia, pero también se empleaba, como admitió el dueño del inmueble, Ruperto , como punto de consumo de lo adquirido. Durante la instrucción señaló a los otros como vendedores, y la contradicción entre esas manifestaciones y lo declarado en juicio, en que si bien se ratificaba en su mero carácter de consumidor, no afirmaba que los otros fueran los que le transmitían la sustancia, no tuvo explicación alguna, motivo éste que, con lo que luego diremos, refuerza el convencimiento sobre la autoría de los otros dos acusados.

3.- En cuanto a Ruperto , en su declaración en juicio admite ser dueño del lugar en que fue hallada la sustancia, y que es su domicilio, que permite que en él se consuma e incluso se venda la sustancia estupefaciente (manifestación ésta que es una asunción de una conducta de favorecimiento del tráfico y del consumo por terceros que sería bastante para su condena); pero además no da explicaciones sobre su presencia en el lugar, que los agentes destacaban como una vigilancia que se vio sorprendida por su rápida aparición en el lugar, vestidos de paisano, siguiendo al testigo que fue identificado como habitual consumidor y probable comprador; y sus antecedentes por delito similar, ponen de manifiesto, valorados en su conjunto, su posesión de la droga, mediata o inmediata, su dominio activo sobre el tráfico y su responsabilidad compartida en el negocio que se desarrollaba.

4.- Respecto a Benedicto , sus declaraciones sirven para atribuirle la posesión de la sustancia ilegal, ya que hallándose dentro del módulo en que se encontraba la sustancia, y tras ser requerido por los agentes a fin de que la entregara, fue quien la sacó del lugar donde estaba oculta y no visible a simple vista, e hizo entrega de ella a los agentes, es decir, era el que conocía el punto de su depósito, cosa inexplicable si no fuera su dueño o encargado de entregarla a quienes venían a adquirirla. Es compatible ese dato con las declaraciones del coacusado Gabriel , y tampoco sus antecedentes avalan otra cosa que su dedicación a este genero de actividad ilícita.

5.- De tal delito son responsables en concepto de coautores Ruperto y Benedicto , en virtud de lo dicho y de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su ejecución material y directa.

Se ha alegado por la defensa la aplicabilidad del principio de insignificancia o la menor entidad de los hechos, considerando el ámbito cerrado de venta, de tipo marginal por ser la zona en que se halla el lugar de tenencia y distribución del estupefaciente, un habitual punto de consumo en la localidad, y que esa droga, en suma, se distribuye sólo entre adictos. La Sala no puede aplicar un criterio que sólo en excepcionales ocasiones ha servido al Tribunal Supremo para entender no vulnerado el bien jurídico de la salud pública pues, aun admitiendo que el principio activo de la heroína presente en cada dosis se acerca al mínimo psicoactvio (que ese Tribunal fija en 0,66 miligramos y que en este caso sería, repartida en las 35 unidades preparadas, de 1,1 miligramos, casi el doble) en tales casos se exige además que se trate de una sola venta o de escasas dosis. Y en este supuesto hay 35, y se da por probado que las ventas eran continuas, como deriva de la existencia de recortes de plástico preparados para envoltorio de otras dosis.

6.- En el referido delito no ha concurrido circunstancia atenuante o agravante alguna.

7.- En vista de lo dicho, y teniendo en cuenta en ambos reos, como elemento subjetivo de graduación de la pena, cierta menor reprobabilidad por su adicción al consumo, y, como elementos objetivos, la cantidad de la sustancia pero de escasa pureza, y la existencia de antecedentes en ambos acusados, se fija la pena de PRISIÓN en TRES AÑOS, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa en 335 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de 10 días. Procede además decretar el comiso del dinero y efectos intervenidos en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal , a los que se dará el destino legal

8.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

1.- CONDENAR a Ruperto y a Benedicto , como coautores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para el tráfico y venta de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 335 EUROS, o apremio personal subsidiario de 10 días en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas.

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito, y del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Se ratifican las actuaciones que obran en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias y, para el cumplimiento de las penas, se aplica el tiempo que han estado privados de libertad los acusados por esta causa.

2.- ABSOLVER LIBREMENTE de responsabilidad penal por los hechos objeto de juicio a Gabriel , alzando las medidas cautelares adoptadas sobre su persona o bienes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.