Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 17/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado nº 6597/2007

Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Rollo de Sala nº 17/2012

Mª Teresa García Quesada

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 53/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 3 de mayo de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 6597/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida por un delito de ESTAFA, contra el acusado Segismundo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM002 de 1963 en Ruscova (Rumanía), hijo de Ioan y de Marisca, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , Alovera (Guadalajara), de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y no privado de libertad por razón de esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª. Ana María Muñoz de Dios; la acusación particular personada en nombre de la mercantil Valdecastro Finance, S.A., representada por el Procurador Sr. D. Ana Rayón Castilla, bajo la dirección del letrado Sr. D. Borja Colmenares Serra; y el acusado representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Zamora Bausa, asistido del Letrada Sra. Dª. Rocío Antonia Gallego Ortiz; siendo Ponente de la presente resolución Mª Teresa García Quesada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación en su día formulada contra Segismundo .

SEGUNDO.- La acusación particular personada en nombre y representación de Valdecastro Finances, S.A., califica los hechos como delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal , siendo el inculpado responsable de los hechos relatados en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal . Concurren circunstancias que agravan la pena según el artículo 250 del CP "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: 3º Se realice mediante cheque, pagará, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho meses conforme a lo establecido en el artículo 250.1.3º del CP , dado el perjuicio económico y los trastornos que como consecuencia del endoso del falso pagaré se le ha provocado a mi representado. Imposición de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Segismundo nacido en Rumanía el día NUM002 de 1963, de 46 años de edad y sin antecedentes penales en su calidad de administrador único de la mercantil Ibermara Trans Construcciones SL, habiendo tenido relaciones comerciales con la entidad Valdecastro Finances SA que determinaron que se aceptara por esta última el endoso de un pagaré (número NUM003 , referencia NUM004 , fecha de libramiento de 14 de febrero de 2007, fecha de vencimiento 23 de agosto de 2007 e impo0rte de 9.973,11 euros) emitido por UTE ESTACIÓN PINAR DEL REY, consiguiendo de esta manera que el metálico entregado llegara a ingresar en el patrimonio del acusado.

Llegada que fue la fecha del vencimiento del pagaré, y presentado que fue éste al cobro, por el tenedor del efecto, el mismo no fue hecho efectivo por la entidad bancaria al haber recibido instrucciones en este sentido por parte del librador, la empresa arriba referenciada, alegando que habían sido presentados al cobro dos pagarés con idéntica numeración e importe.

No se ha acreditado que el hoy acusado realizará manipulación alguna del documento que constituía al pagaré ni que lo presentara al cobro o descuento con la finalidad de obtener un lucro ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción criminal.

Según tiene ya declarado esta Sala en Sentencia nº Nº 390/09 de fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve , de la que fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, en el delito de estafa es necesario la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio, (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( TS 1375/2004, 30-11 ). La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad , lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles ( ATS 1-12-1999 ).

Se incardinan en la estafa los contratos civiles o mercantiles criminalizados , donde el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde por la cosa recibida, y que se enriquecerá con ella ( TS 238/2003, 12-2 y 1302/2002, 11-7 ) y así el negocio criminalizado será la puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( TS 109/1999, 27-1 ), existiendo una aparente relación contractual, escudándose en negocios jurídicos lícitos como tapadera de una voluntad fraudulenta, cuyo propósito último es aprovecharse económicamente del cumplimiento contractual de la parte y del incumplimiento por parte del autor ( TS 943/2004, 15-7 ).

Si la conducta del agente aparece incluida en el precepto que tipifica el delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación ( TS 464/2003, 27-3 ).

Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsiguiente propio del mero incumplimiento contractual ( AP, Barcelona, 5ª, 76/2005, 14-1 ).

SEGUNDO.- De lo actuado en el acto del Juicio Oral y de la abundante documental aportada a instancia de acusaciones y defensa, ha resultado acreditado que el acusado presentó para su descuento ante la entidad VALDECASTRO FINANCES, S.A. un pagaré que le había sido entregado por la mercantil UTE ESTACIÓN PINAR DEL REY en pago por los trabajos realizados por el acusado, y que posteriormente el pago de dicho efecto fue rechazado y que por la representación de la citada entidad, y por la empleada de la misma que depuso como testigo en el plenario, se alegó que ello fue porque el citado efecto había sido fotocopiado y presentado al cobro por segunda vez.

Nada de ello puede tenerse por acreditado.

El acusado en su declaración manifestó haber presentado el efecto para su descuento en la entidad VALDECASTRO FINANCES, S.A., obteniendo el importe, descontada la comisión remitida por la entidad. Y el representante legal de la citada entidad manifestó que el efecto fue devuelto por manifestar la entidad bancaria que había sido ya satisfecho, y que personado en las oficinas del librador, mercantil UTE ESTACIÓN PINAR DEL REY le manifestaron que se trataba de una fotocopia.

Sin embargo ello no ha sido objeto de prueba. No se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que el acusado hubiera dolosamente presentado para el descuento un efecto fotocopiado, ya que ello no pasa de ser una manifestación de ambos testigos, el representante de la Ute y de la entidad Valdecastro, sin que ni tan siquiera tal efecto supuestamente fotocopiado hubiera sido presentado, ni acreditado por los medios legales, el carácter ilegítimo del mismo, y constando en autos, que el mismo no ha sido hecho satisfecho por la entidad a ello obligada, Caja Madrid, quien figuraba designada en tal sentido en el pagaré.

En tales condiciones no puede tenerse por acreditada la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo delictivo por el que se ha formulado la acusación, ya que ni consta la efectiva existencia de una falsificación, ni que el acusado hubiera urdido un engaño con la finalidad de perjudicar a la entidad VALDECASTRO FINANCES, S.A., quien afirma estar en posesión de una fotocopia del pagaré sin que tal extremo pueda tenerse por acreditado, todo lo cual conduce al anunciado pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Deberán declararse de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Segismundo del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptado durante la tramitación de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 3 de mayo de dos mil doce.