Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 83/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 23 de marzo de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 83/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en el Procedimiento Abreviado nº 490/2010 , sobre delito de injuria s graves cobn publicidad; siendo parte apelante , el querellante D. Gaspar , representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larráyoz y defendido por el Letrado D. Ignacio Ramón Arregui Álava y el MINISTERIO FISCAL ; y apelado , el acusado D. Jeronimo , representado por la Procuradora Dña. Camino Royo Burgos y defendido por el Letrado D. Ignacio Tejada Marcelino.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de julio de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que debo absolver y absuelvo Jeronimo , por prescripción de los delitos de injurias, precedentemente definidos, de cuya autoría viene acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

El tiempo que el/los acusado/s haya/n sufrido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa podrá ser de abono en otra distinta con estricta sujeción a lo dispuesto en el art. 58.1 del Código Penal ."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Gaspar . y por el MINISTERIO FISCAL.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la representación procesal de D. Jeronimo solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 20 de marzo de 2012, con observancia de las prescripciones legales.

SEXTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: "1/ De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que D. Jeronimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, dirigió escritos por fax o e mail. a D. Gaspar que son los que se acompañan al escrito de querella. El día 17 de noviembre dirige escritos por medio de fax, desde la empresa en la que trabaja, a la empresa "Mármoles del Ebro SA" en la que el querellante es abogado y envía el mismo documento al Colegio de abogados de Tudela.

2/ Tras diversas vicisitudes procesales, por auto de 30 de abril de dos mil nueve , la APN dispone (folio 46) "que se admita a tramite la querella" que da inicio a la causa. Tras ello se dispone en el Juzgado Instructor, el 13/5/2009, citación para ratificación, ofrecimiento de acciones y declaración del querellado mediante exhorto (folio 48). Se dicta por el juzgado de instrucción a fecha veintitrés de diciembre de dos mil nueve, auto de acomodación del trámite a lo previsto para el Procedimiento Abreviado en el que se refieren inespecíficos indicios incriminatorios y que no consta notificado al querellado.

3/ Dictado auto de apertura de juicio oral contra el querellado por dos delitos de injurias graves, de los arts. 208 y 208 - 209 del CP (folio 112), este promueve, a fecha 22/3/2010, incidente de nulidad de actuaciones (folio 129 y ss) en el que denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 278 y 804 LECr , lo que impide la admisión de la querella presentada ante la ausencia de acto de conciliación.

Se resuelve suspendiendo el curso de los autos con traslado de lo actuado al querellante fin de que subsane el presupuesto de la presentación de la correspondiente certificación de la conciliación o de haberse intentado sin efecto... (folio 140). Pide, acto seguido la querellada se dicte auto de inadmisión de querella hasta que no se aporte la certificación que se requiere. (folio 141), lo que no tiene respuesta jurisdiccional concreta.

4/ El diez de mayo de 2010 se presenta por la querellantes la certificación de conciliación."

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Recurre el querellante la sentencia que absolvió por prescripción al querellado del delito de injurias que se le imputaba.

Argumenta el juez de lo penal, en síntesis, que no habiendo sido aportada la certificación acreditativa de haberse intentado la conciliación, había transcurrido el plazo de prescripción entre la fecha de presentación de la querella "y lo que pudiera entenderse algo parecido a un acto interruptivo", cual era el auto de apertura del juicio oral.

2. En la primera parte del recurso se realizan una serie de alegaciones tendentes a justificar que los delitos no prescribieron al haber ordenado la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra fuera admitida a trámite la querella por auto de 30 de abril de 2009 , habiendo declarado el querellado como imputado y practicado otras pruebas.

En la segunda parte del recurso se realizan una serie de alegaciones para justificar que el querellado cometió un delito de injurias, solicitando su condena.

3. Aunque, como luego se verá, este Tribunal considera que el delito no prescribió, el recurso está abocado al fracaso, siguiendo el criterio mantenido en supuestos en que el recurso persigue la condena del denunciado absuelto en la instancia.

3.1 La sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), ya estableció que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba que por su índole requiere la inmediación y la contradicción, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia,

Este criterio restrictivo sobre la extensión del control del recurso de apelación se ha visto reafirmado en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 [RTC 2002 , 170 ], 197/2002 [RTC 2002 , 197 ], 198/2002 198/2002 [RTC 2002 , 198 ], 200/2002 [RTC 2002 , 200 ] y 212/2002 [RTC 2002, 212]), de forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, no es posible revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 [RTC 2002, 198]).

Y lo mismo cabe decir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que " tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación" .

En definitiva, los mencionados Tribunales, recogiendo la doctrina expresada por el TEDH tras la sentencia de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10), mantienen que no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE si en la apelación se plantean cuestiones de hecho dependientes de la inmediación.

3.2 El "animus injuriandi" ha de inferirse, a falta de prueba directa, de los datos disponibles de "ocasión, lugar, tiempo y forma" , en la línea apuntada por la jurisprudencia [ SSTS 4 marzo 1986 ( RJ 1986, 1110), 18 mayo 1988 (RJ 1988, 3683 ) y 25 abril 1991 (RJ 1991, 2949]).

Pero en todo caso debe valorarse el testimonio prestado por los implicados, prueba eminentemente personal para cuya valoración se precisa la inmediación, de la que carece este Tribunal.

Para revocar el pronunciamiento absolutorio debía haberse practicado pruebas en esta alzada que pudieran sustentar autónomamente el pronunciamiento condenatorio (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002 , 167]; 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002 , 197]; 198/2002, de 28 de octubre [RTC 2002 , 198]; 96/2004, de 24 de mayo [RTC 2004, 96], F. 5 ; 200/2004, de 15 de noviembre [RTC 2004, 200], F. 4 ; 59/2005, de 14 de marzo [RTC 2005, 59], F. 5).

En el caso ahora enjuiciado pretende el recurrente que en segunda instancia se haga una nueva valoración de las pruebas de carácter personal, lo que no es posible.

Debió, por ello, solicitar se declarara la nulidad de la sentencia del Juzgado, porque no cabe declarar de oficio la misma, ex art. 240 LOPJ .

SEGUNDO.- Como se decía, asiste la razón al querellante cuando sostiene en su recurso que el delito no ha prescrito.

a) La ausencia de certificación del acto de conciliación debe provocar la inadmisión de la querella.

Si, no obstante, se admite a trámite esa irregularidad no acarrea la nulidad de todo lo actuado, sino sólo la necesidad de subsanar la falta en el momento en que se constate, mediante la suspensión del procedimiento y requerimiento al querellante, que es lo que se hizo en el caso ahora enjuiciado.

Es criterio unánime tanto de la doctrina como la jurisprudencia, lo que encuentra apoyo en los arts. 242 y 11.3 LOPJ , atendido el carácter tasado de las causas de nulidad enumeradas por el art. 238 del mismo Texto Legal .

Se trata, por tanto, de mera irregularidad subsanable que no puede ser motivo de una absolución, ni de anular la sentencia condenatoria ( SSTS 26 abril 1875 y 6 junio 1913 ).

b) Entender lo contrario, como hace el juez de lo penal, sería una interpretación que por su rigorismo excesivo conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva.

El "primer contenido" del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 220/1993, de 30 de junio [RTC 1993, 220], F. 3).

No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal, que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos ( SSTC 140/1993, de 19 de abril [RTC 1993, 140], F. 6 , y 12/1998, de 15 de enero [RTC 1998, 12], F. 4, entre otras).

Pero el principio "pro actione" exige que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la "ratio" de la norma, "con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad" ( STC 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], F. 3), es decir, deben evitar aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso ( SSTC 88/1997, de 5 de mayo [RTC 1997, 88], F.2 ; 252/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 252], F.2 ; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], F. 4 ; y 3/2004, de 14 de enero [RTC 2004, 3], F. 3).

TERCERO.- El criterio de este Tribunal es imponer las costas procesales al apelante cuando se desestima el recurso.

No obstante, si recurre la acusación particular también se valora la temeridad en el ejercicio de la acción penal ( STS 21 enero 2004 [RJ 2004, 1728]).

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 LEcrim para establecer la condena en costas al querellante, la jurisprudencia advierte sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto ( SSTS 23 de diciembre [RJ 2003 , 325]; 11 de marzo [RJ 1998 , 2582]; 13 de febrero [RJ 1997 , 728]; 15 de enero [RJ 1997 , 334]; 4 de marzo [RJ 1995 , 1801]; 25 marzo 1993 [RJ 1993, 3152])

Debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La sentencia de 19 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 7732), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no sólo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta ( STS 5 julio 2004 [RJ 2004, 4446]).

En el caso enjuiciado no cabe apreciar temeridad en la actuación de la acusación particular, al exponer de manera razonada y razonable los motivos que sustentaban su discrepancia con la sentencia del Juzgado, alguno de ellos acogidos, aunque se confirme la sentencia del Juzgado por no haberse solicitado fuera declarara su nulidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Pamplona, Procedimiento Abreviado 490/2010, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.