Sentencia Penal Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 50/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/033279

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0033279

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 50/2012 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao) / Instrukzioko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 152/2011

Contra / Noren aurka: Felicidad

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: JORGE GARIN BRAVO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 53/12

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Dña. NEKANE SAN MIGUUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 50/12, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 152/11 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, en la que figura como acusada Felicidad , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sra. Dª Begoñe Martín Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. D. Jorge Garín Bravo compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2164/11, en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 152/11 antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de posesión de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 , 369.3 º, 374 y 377 del Código Penal ; conceptuó responsable penal en concepto de autora a la acusada Felicidad , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días de privación de libertad, al pago de las costas procesales y el comiso del dinero, de la droga y demás efectos incautados.

TERCERO.-El Letrado de la acusada en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal de la acusada y solicitó su libre absolución, alternativamente solicitó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

UNICO.- Se declara probado que la acusada Felicidad , nacida el día NUM001 de 1936, con DNI NUM002 y con antecedentes penales cancelables, regentaba el Bar llamado Faltaf, sito en la calle Escurce nº 8 Bajo de Bilbao y, sobre las 16.25 horas del día 28 de julio de 2011, le fue ocupado en el citado bar un monedero que tenía en su interior once envoltorios que contenían un total de 4,527 gramos de cocaína con una riqueza de 7,9 expresada en cocaína base, los cuales poseía con la finalidad de distribuir a terceros en el interior del citado establecimiento, y también había en el interior del bar 310 euros.

El precio estimado del gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 25 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Nacional que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, considerándose a dichos testigos imparciales y objetivos ya que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, del informe pericial de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 42 de los autos y de la declaración efectuada en el acto del juicio oral por la acusada, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En la declaración que prestó en el acto del juicio oral el testigo agente de la Policía Nacional nº NUM003 manifestó que el día de autos cuando se personaron en el bar manifestaron a la acusada que iban a hacer una inspección y si tenía algo de droga que lo entregara y la acusada lo entregó. El agente nº NUM004 en la declaración que prestó en el acto del juicio oral como testigo manifestó que el monedero estaba en la parte interior de la barra, que la acusada les dijo que la droga era suya y quien se la había proporcionado y les dio el teléfono del mismo, que en el bar se intervino alambre de olor verde similar al utilizado para cerrar los once envoltorios que intervinieron y que lo que dijo la acusada durante el registro del bar lo es lo que consta en el acta del registro y lo dijo de forma espontánea. La acusada en el acto del juicio oral manifestó que la cocaína que tenía en el bar se la había llevado al bar un chico llamado ' Cebollero ' una semana antes de la detención, que ella había hecho las dosis y que vendía en el bar una papelina cada día o cada dos días.

Del informe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 42 de los autos, el cual no ha sido impugnado, resulta acreditado que los once envoltorios ocupados a la acusada que contenían un total de 4,527 gramos de cocaína con una riqueza de 7,9 expresada en cocaína base.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que la acusada regentaba el bar Faltaf y tenía en mismo once envoltorios que contenían un total de 4,527 gramos de cocaína con una riqueza de de 7,9 expresada en cocaína base, sustancia estupefaciente que ella misma había distribuido en once dosis con la finalidad de venderlas a terceras personas en el interior del citado establecimiento.

No ha resultado acreditado que los 310 euros encontrados en el bar fueran consecuencia de la venta de sustancias estupefaciente y ello porque la acusada ha mantenido en todo momento que dicha cantidad no procedía de la venta de droga sino de la normal explotación del bar y según el acta del registro de bar obrante a los folios 9 y 10 de los autos, dicha cantidad no se encontraba en el monedero junto con la sustancia estupefaciente como se dice en los hechos objeto de acusación sino que estaba en la caja registradora, lo que resulta compatible con las manifestaciones de la acusada sobre el origen del dinero.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por la encargada del mismo, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 y 369.1.3ª del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La reciente sentencias del Tribunal Supremo nº 32/2011 de 25 de enero han declarado en relación con este precepto, 'La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembrey145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el presente caso nos encontramos con una vendedora de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el hecho reviste escasa entidad dada la cantidad de sustancia estupefaciente que poseía la acusada con la finalidad de destinarla al tráfico y la baja pureza de la misma pese a que las ventas se fueran a realizar en el bar abierto al público regentado por la acusada, siendo así que la acusada en el momento de autos contaba con 75 años de edad y si bien la acusada regentaba el bar, manifestó que no era la dueña del mismo, y no constan los ingresos que pudiera percibir por tal actividad ni existe dato alguno para presumir que pudieran ser reseñables, habiendo manifestado la acusada que tras la detención dejó el bar, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

No resultan de aplicación en el presente caso las alegaciones efectuadas por la defensa relativa a la aplicación del principio de insignificancia y no lesividad y a que la conducta debe quedar fuera de la valoración penal. En efecto, la Sala 2ª del T.S ha venido estableciendo una doctrina que ha permitido descartar por irrelevantes conductas de tráfico de drogas por cantidad insignificante, desde la doble consideración del análisis de la estructura típica (delito de peligro abstracto) y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, por cuanto constituido el bien jurídico por el peligro o riesgo de futura lesión de la salud de terceros, deberán quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- referido bien jurídico. En tal sentido la Sala 2ª ha declarado que el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirvan de fundamento a la prohibición penal o bien porque ante la imposibilidad de ocasionar cualquier efecto perjudicial a la salud carece la acción de antijuridicidad material, en ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha señalado la necesidad de dar fijeza aproximada a las cuantías de principio activo, a partir de las cuales la sustancia en cuestión es susceptible de producir daño a tercero, sin perjuicio de las matizaciones del caso (supuestos de niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc.) ha venido señalando las siguientes magnitudes o dosis mínimas psicoactivas, por citar las más usuales: a) heroína: 0,66 miligramos, todo ello de acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, que realizó a instancias de esta Sala y que constituye un marco referencial que pone en manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos ( SSTS 5-12-2003 y 20-2-2004 ).

En este sentido la STS de fecha 12-1-2009 , resumiendo la jurisprudencia, declara: 'En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa. En la sentencia de este Tribunal 3011/2004, de 28 de enero , al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, se precisa que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15-4 ; 985/1998, de 20-7 ; 789/99, de 14-5 ; 1453/2001, de 16-7 ; 1081/2003, de 21-7 ; y 14/2005 de 12-1 ). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo ( SSTS 1441/2000, de 22-9 ; 1889/2000, de 11-12 ; 1591/2001, de 10-12 ; 1439/2001, de 18-7 ; y 216/2002 , de 11 -5). Últimamente, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término 'insignificancia' por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término 'toxicidad', de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( SSTS 602/2007, de 4-7 ; 936/2007, de 21-11 ; 182/2008, de 21-4 ; 278/2009, de 18-3 ; 273/2009, de 25-3 ; 464/209, de 28-4; y 640/2009 , de 10- 6). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21-11 ; 1110/2007, de 19-12 ; y 183/2008, de 29-4 ).

Pues bien, en el presente caso, la cocaína bruta poseída para destinarla al tráfico lo fue en cantidad de era 4,527 gramos de cocaína con un 7,9% de riqueza expresada en cocaína base, la cual reducida a su pureza arroja la cantidad de 0,357 gramos o 357 miligramos que supera con creces la dosis mínima psicoactiva de 50 miligramos y ello aun cuando se le aplicara un margen de error en el resultado de menos 5%, por lo que la cantidad de cocaína poseída no puede ser considerada insignificante ni no lesiva, y su venta o posesión con dicha finalidad es constitutiva de delito.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusada Felicidad , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad penal analógica de confesión del artículo 21.7ª en relación con la 4ª del mismo artículo del Código Penal . El artículo 21.4ª CP establece como circunstancia atenuante el haber procedido el culpable, antes de conocer que el proceso judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. Tal como declara la STS de fecha 29-11-2006 en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. En relación con la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , la jurisprudencia, manifestada entre otras en SS. 3.10.98 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 y 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Precisamente por el dato objetivo de la realización de actos de colaboración, la Jurisprudencia considera como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ) por el fundamento de la atenuante que se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4ª C.P . Pues bien en el presente caso cabe apreciar la circunstancia modificativa responsabilidad penal analógica de confesión ya que si bien si bien las diligencias policiales ya se habían iniciado, la colaboración de la acusada en la investigación de los hechos resulta patente ya que en el registro del bar facilitó a los agentes de la autoridad la intervención de la sustancia estupefaciente, reconoció de manera espontánea a los agentes desde el primer momento que la dicha sustancia era cocaína, que era suya y que la tenía para venderla en el bar, y proporcionó a los agentes datos de la persona que se la proporcionado a ella, siendo así que el reconocimiento por parte de la acusada de la posesión de la sustancia estupefaciente y de su destino a la venta a terceras personas en el bar que regentaba ha sido mantenido hasta la declaración en el acto del juicio oral. Por todo ello, ha de concluirse que la confesión de los hechos y la colaboración en la investigación de los mismos por parte de la acusada, no solo resulta patente sino que ha sido de gran importancia ya que ha facilitado considerablemente la averiguación de los hechos e incluso la prueba de los mismos y, por ello, este Tribunal considera que la atenuante ha de ser considerada muy cualificada y debe rebajar la pena en un grado ( artículo 66.1.2ª del Código Penal ). En consecuencia y siendo la pena prevista en el artículo 369.1.3ª CP la superior en grado a la prevista en el párrafo segundo del art.368 CP , esto es, prisión de tres años a seis años, procede rebajar en un grado dicha pena al concurrir la atenuante muy cualificada analógica de confesión, por lo que la pena resultante es de dieciocho meses a tres años de prisión y dentro de esta pena a tendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente poseída, se estima proporcionado a los hechos cometidos imponer la pena de dos de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 200 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad.

No procede acordar el comiso de los 310 euros intervenidos ya que ha resultado acreditado que procedieran de la venta de drogas.

QUINTO.- Se imponen las costas a la acusada ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusada Felicidad como autora de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, comiso de la cocaína intervenida y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.