Sentencia Penal Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 159/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACIÓN Nº 159/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 101/2011

JUZGADO PENAL Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona a 27 de Diciembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 26 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 101/2011, por un delito de robo con violencia, contra Anton , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inma Guasch Sastre y defendido por el Letrado D. Manuel Jaraba Rodríguez, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 29-5- 2012, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Anton como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y como autor de una falta de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. El penado indemnizará a Dimas en la cantidad de 399,01 euros por los objetos sustraídos y no recuperados y a Eusebio en la cantidad de 143,25 euros por las lesiones causadas. Todo ello con imposición de las costas procesales al penado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, que se sustituye por la siguiente:

'Se declara probado que el acusado Anton , mayor de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, sobre las 20:00 horas del día 30 de Octubre de 2009, cuando casualmente se encuentra con otra persona no identificada, se dirigió con ésta al local comercial denominado 'AL HANIF', sito en al calle Doctor Pagés nº 100 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, y aprovechando que Eusebio se hallaba de espaldas a la calle, abriendo la persiana del establecimiento, el acusado y su acompañante empujaron a Eusebio al interior de la tienda y mientras el acompañante golpeaba a Eusebio con un destornillador, respecto del que no ha quedado acreditado que aquel lo portara consigo, el acusado le exhibió una navaja que portaba y que estaba cerrada, amedrentando con ella a Eusebio , al que hicieron entrar en el interior del establecimiento, apoderándose de 80 euros en metálico, un teléfono móvil, un televisor LCD, una pantalla de ordenador y una video cámara digital, todos ellos tasados pericialmente en 399,01 euros, siendo recuperados el televisor y la pantalla de ordenador en poder del acusado'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-El recurso que interpone Anton se fundamenta en el error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

En cuanto al primer motivo de impugnación, debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en el 'factum' de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del propio acusado y del principal testigo de cargo, la víctima del hecho, y los agentes policiales que detuvieron al acusado y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida.

El apelante desgrana una serie de circunstancias para desacreditar a la víctima y principal testigo de cargo, de las cuales, la mayor parte, carecen de interés para el juicio. En este grupo se encuentra la supuesta contradicción de la versión del Sr. Eusebio quien dijo que el propietario de la tienda se encontraba en Pakistan y desde allí le encargó que fuera a coger una máquina de fotos a la tienda, cuando el propietario declaró en fase de instrucción que estaba en España y que poco antes de los hechos había salido de la tienda, dejando dentro al Sr. Eusebio . El propietario no ha declarado en el acto del juicio y no ha podido aclarar esta contradicción, siendo de destacar que declaró por medio de intérprete de urdú, lo que siembra la duda sobre un problema de entendimiento en la pregunta o la respuesta y debiendo prevalecer la versión del Sr, Eusebio , quien la ha mantenido siempre igual durante todo el proceso. En todo caso, es irrelevante la razón por la que el Sr. Eusebio estaba en la tienda, incluso, la forma como entraron el acusado y el otro sujeto, si fue como relató el denunciante, cuando estaba abriendo la persiana, o si ya estaba dentro de la tienda, cuando entró el acusado y su acompañante. Lo relevante es que se produjo una intimidación con un destornillador y una navaja cerrada, intimidación que reconoce el propio acusado, y que se llevaron diferentes objetos de la tienda, cargando el acusado con un televisor y una pantalla de ordenador, que fueron ocupadas en su poder.

También es irrelevante la cuestión del tiempo, puesto que la víctima ya aclaró en el juicio que no recordaba exactamente la hora, que podían ser las siete y media, las ocho o las ocho y media de la tarde, siendo lo relevante que el acusado es interceptado por unos vecinos, a pocos metros del local donde se produjo el robo, cuando marchaba cargando con las dos aparatos que hemos dicho. Esta evidencia no puede ser negada y significa que tenía en su poder parte del botín del que pretendía apoderarse, puesto que la explicación de que pensaba volver al día siguiente para pagarlo no es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.

La posibilidad de cargar con la bolsa de latas de cervezas y las dos pantallas, que el recurso pone en entredicho, fue corroborada por uno de los Mossos d'Esquadra, al describir la forma de llevar estos objetos, debiendo, además, añadirse que la realidad es tozuda y que fue de esta manera como fue interceptado por los vecinos, según pudieron constatar los agentes policiales que acudieron al lugar y detuvieron al acusado.

Debemos, pues, rechazar que la versión del denunciante no sea creíble, verosímil y mantenida, pues el único extremo introducido de forma novedosa, el palo de plástico que relató en el juicio, ya es abordado en la sentencia adecuadamente, con las consideraciones necesarias para excluir una supuesta falta de credibilidad del Sr. Eusebio , siendo, por otra parte irrelevante tal cuestión, pues no se menciona en el relato fáctico.

Por todo ello, concluimos que los elementos del delito de robo con intimidación han quedado debidamente probados, que la prueba ha sido correctamente valorada al respecto y que de ella se deriva la existencia de un acuerdo previo o concurrente y espontáneo en el momento del apoderamiento, con uso de la intimidación, pues ambas circunstancias, el apoderamiento y la intimidación, por lo que al acusado se refiere, se dan sin duda alguna en los hechos que se imputan. El acusado reconoció haber presenciado la intimidación con el destornillador, realizada por su acompañante, y no hay duda de que, a continuación y aprovechando esta intimidación, se apoderó de los efectos que le fueron intervenidos a cierta distancia de la tienda.

SEGUNDO.-No obstante todo lo anterior, hay dos circunstancias relevantes en los hechos enjuiciados, que no han sido debidamente valoradas en la sentencia, pero no tanto porque no sea creíble la versión de la víctima, como porque no se ha aclarado debidamente en el interrogatorio como sucedieron exactamente los hechos, lo que debe jugar a favor del reo.

La primera de ellas es la circunstancia de que la navaja que portaba el acusado nunca llegó a estar abierta. No solamente lo dice éste, sino que lo especifica el Sr. Eusebio en su declaración ante el Juez de Instrucción, folio 43, precisando, cuando le es exhibida, para que la reconozca, que 'la reconoce y aclara que estaba así, cerrada, que en ningún momento se le abrió'.

En el acto del juicio, el testigo relató que fue intimidado con la navaja por parte del acusado, si bien se la denomina cuchillo, probablemente por defecto de la traducción, sin que ninguna de las partes ni la Juzgadora aclare tal circunstancia y lo que es más relevante, sin que se precise si la intimidación fue con la navaja abierta o cerrada. Una intimidación con un cuchillo puede integrar el subtipo agravado del art. 242.2 CP , vigente en la fecha de los hechos. Con una navaja cerrada, por mucho que se intimide con ella, no se alcanza el tipo mencionado. Es claro que en este caso, el instrumento que portaba el acusado era una navaja, no un cuchillo, que fue intervenida en su poder, siendo lo verdaderamente importante esclarecer si intimidó con la navaja abierta o cerrada. Por las consideraciones efectuadas, estimamos que no ha quedado acreditado que se intimidara con la navaja abierta, por ello, se ha modificado el relato fáctico, introduciendo la precisión de estar cerrada.

La segunda cuestión que se apunta en el recurso es si el destornillador con el que se intimidó al Sr. Eusebio y se le llegó a herir en el brazo, era portado por el otro sujeto que acompañó al acusado o fue cogido de la propia tienda. La cuestión no es baladí porque en la fecha de los hechos todavía estaba en vigor la anterior redacción del art. 242.2 CP que exigía que el instrumento peligroso fuera portado por el autor para integrar dicho tipo agravado.

El acusado siempre ha declarado que su acompañante cogió el destornillador de la tienda y lo repitió en el acto del juicio y también al dar su asentimiento a la declaración realizada en fase de instrucción, que la Juez de lo Penal le leyó en dicho acto, precisando que la intimidación con el destornillador existió.

Pues bien, pese a tal alegación, no se le preguntó al testigo Sr. Eusebio sobre tal cuestión con la necesaria precisión, pues si bien es cierto que durante la declaración el interprete dijo que 'el sujeto sacó el destornillador y le agredió', no se añade más precisión, ni se aclara de donde lo sacó y si lo llevaba cuando llegó a la tienda o lo pudo coger de ella, especialmente, teniendo en cuenta, que el mismo reconoció, a preguntas de la defensa, que había destornilladores, pues se hacían reparaciones.

Esta falta de la necesaria claridad en un elemento del tipo, lleva a este Tribunal a la duda sobre esta circunstancia, duda que debe inclinarse a favor del reo y no tener por probado que el destornillador lo portara el acompañante del acusado, no pudiendo descartarse que lo cogiera en el lugar de los hechos.

Las dos circunstancias que venimos analizando, la falta de prueba de que el destornillador fuera portado por los autores del robo y la evidencia de que la intimidación que realizó el acusado se hizo con una navaja cerrada, pues la cuestión del palo no ha sido recogida en el relato fáctico, nos lleva a rechazar la calificación de los hechos como robo agravado del art. 242,2 CP , vigente en la fecha de los hechos, debiéndose calificar como un robo con intimidación del art. 242.1 CP .

TERCERO.-Como segundo motivo se alega el error en la valoración de la prueba respecto de las circunstancias que pueden dar lugar a la apreciación de circunstancias modificativas, argumentando que las circunstancias personales del Sr. Anton que fluyen de las periciales practicadas, concretamente, su nivel intelectual límite, su dificultad para desenvolverse en problemas cotidianos y su alta capacidad para ser influenciable, junto con sus problemas por dependencia al alcohol y su estado de embriaguez en el momento de los hechos, le colocaron en una situación compleja, no queriendo desde un principio obtener un beneficio económico, sino que fue el sujeto que le acompañaba quien decidió el acto depredatorio, todo lo cual alteró su conciencia de tal manera que no pudo dar una respuesta adecuada, debiendo considerársele inimputable, estimando que concurría en él un trastorno mental transitorio.

No podemos compartir estas alegaciones.

La sentencia de instancia toma en consideración la pericial efectuada y las importantes carencias del acusado y estima que concurría en él una grave alteración psíquica que le provocó un trastorno mental transitorio que mermó de manera importante, pero no anuló, sus facultades volitivas e intelectivas,

Pese a las limitaciones del acusado, consta en el informe psiquiátrico que puede distinguir el bien del mal, es decir, que sabe lo que es apoderarse de objetos ajenos y que sabe lo que es la intimidación y el violentar la libertad de otro sujeto, porque de forma espontánea lo reconoció en el juicio, cuando admitió que su acompañante había intimidado con el destornillador a la víctima, así como que exhibió la navaja cerrada.

Ya hemos comentado que el apoderamiento de efectos por parte del acusado no deja lugar a dudas, objetos, además, de valor indudable, incluso, para una inteligencia límite. Por otra parte, necesitaba cierta destreza para cargarlas pantallas y alejarse con ellas de la tienda, lo que excluye también una afectación importante por el alcohol ingerido y pone de manifiesto su decidido y mantenido ánimo de apoderarse de lo ajeno. Por todas estas circunstancias, compartimos el criterio del Juzgadora de Instancia, pues aceptando que el acusado se vio involucrado en mayor o menor medida en la ideación delictiva del sujeto que le acompañaba, el realizó actos típicos, cuya trascendencia ilícita conocía, aunque fuera en menor medida que un sujeto en posesión de sus facultades plenas, pero que, precisamente por ello, justifican la eximente incompleta que se le aplica, puesto que, en modo alguno, su conducta evidencia que fue utilizado, como pretende el recurso, por el otro sujeto, ignorando el significado de su actuación.

CUARTO.-Finalmente, se impugna en el recurso la determinación de la indemnización señalada a favor del propietario del establecimiento, puesto que se ha incluido en la misma el importe del televisor y la pantalla de ordenador, que fueron recuperadas en poder del acusado.

La alegación debe prosperar porque ambos efectos constan ocupados al acusado y quedaron en dependencias policiales para ser devueltos a su dueño, folio 10 de la causa, por lo que debe descontarse la valoración de los mismos del total de la indemnización fijada, pues en el folio 90 consta la peritación y la inclusión del valor del televisor y de la pantalla de ordenador en la suma total que se declara en la sentencia de instancia. Así, la indemnización debe limitarse al valor de la video cámara Sony, tasada en 165 euros mas IVA, 26,4 euros, total 191,4 euros.

QUINTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Anton contra la Sentencia de fecha 29-05-2012 del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en parte condenado al acusado como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA SIN USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, FIJANDO LA INDEMNIZACIÓN A FAVOR DE Dimas EN LA SUMA DE 191,4 EUROS, confirmando el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, debiendo dicho Juzgado inscribir la nota de condena en el Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.