Sentencia Penal Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1197/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-11/001753

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2011/0001753

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1197/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 58/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 53/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 58/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito contra la seguridad vial en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCALy como parte apelada Torcuato representado por la Procuradora Sra. Oquiñena y defendido por la letrada Sra. Begoña Lasagabaster.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Absuelvo a Torcuato , del delito contra la seguridad vial, por el que venía siendo acusado en la presente causa

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por Torcuato . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de octubre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1197/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 5 de febrero de 2013 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

PRIMERO Y ÚNICO- Resulta probado que Torcuato , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 05:00 horas del día 16 de junio de 2010, circuló, montado en bicicleta, primeramente por la Autopista ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., a la altura del P.K. 134, en sentido Eibar y, posteriormente, por la carretera N-632, haciéndolo, por esta última vía de comunicación, en zigzag del carril al arcén, en una zona oscura y sin iluminación, sin luces, casos ni reflectantes, y escuchando, mediante auriculares, un aparato de sonido. El Sr. Torcuato circulaba igualmente bajo los efectos de bebidas alcohólicas, hasta el punto de llegar casi a caerse cuando se bajó de la bicicleta y tambaleándose.

No ha quedado acreditado que Torcuato , circulara en las condiciones antedichas, con conciencia y voluntad de crear un grave riesgo para la seguridad vial.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 5 de septiembre de 2012 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que se absolvía a Torcuato del delito contra la seguridad vial del que era acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

II.- El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se efectúe un pronunciamiento condenatorio.

Argumenta el recurrente que el tipo del art. 385 CP no requiere un especial ánimo del autor consistente en la voluntad de alterar la seguridad del tráfico sino que es suficiente saber que se está causando el riesgo prevenido. Estaba originando un riesgo grave tanto para él mismo como para otros usuarios de la vía pues circulaba en estado de embriaguez, zigzagueante, de noche, sin luces, con los auriculares y sin chaleco reflectante; se trata de un delito de peligro, no de resultado.

III.- Evacuado el preceptivo traslado, la defensa del acusado presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal. Señala que el dolo es inexistente pues el acusado ni siquiera comprendía las órdenes y presentaba nítidos indicios de intoxicación etílica; el tipo penal está pensado para comportamientos distintos.

SEGUNDO.-

I.- Planteados en los indicados términos la presente alzada, la cuestión que se ha de dilucidar es determinar si el relato fáctico contenido en la resolución de instancia (el cual ha de resultar incólume a la vista de la impugnación efectuada) es susceptible de incardinación en el tipo penal del art. 385 CP y, en concreto, si dicho precepto exige como elemento subjetivo del tipo del injusto el ánimo de alterar la seguridad del tráfico.

II. Al respecto conviene recordar que el delito contemplado en el actual artículo 385 CP (antiguo 382 CP , hasta la reforma operada por la L.O. 15/2007, de 30/11) sanciona, en su apartado 1º, a quienes originaren un grave riesgo para la circulación colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización, o por cualquier otro medio'.

De dicha formulación pueden extraerse varias conclusiones. En primer lugar, que la comisión del delito no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un 'peligro concreto', sino que basta con la producción de un 'grave riesgo'. Es decir, no se precisa -en el tipo del art. 385 CP - la creación de un peligro de tal entidad, inmediatez y consistencia que haya requerido de una acción de alguna supuesta víctima, por mínima que fuera, para poder ser evitado. Acción que, sin duda, pondría en evidencia aquella 'concreción' acreditando en primer lugar que existe un sujeto pasivo -esté o no identificado-, y en segundo lugar que dicho sujeto se ha enfrentado a un riesgo cierto de sufrir algún menoscabo, que ha sido evitado precisamente gracias a su determinación. Es más, la configuración del tipo del art. 385 CP como mero delito de riesgo no hace necesaria la intervención en la acción típica de sujeto pasivo alguno; bastando, para que concurra el elemento objetivo del tipo, con que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio.

No obstante lo anterior, la referencia a la gravedad del riesgo para la circulación impone, para verificar la concurrencia del citado requisito objetivo del tipo, la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, pues la protección del tipo refiere a la circulación en abstracto. Ello obliga a que los hechos probados de la sentencia describan con claridad los datos fácticos que permitan apreciar la existencia de dicho riesgo (conducta llevada a cabo por el autor, clase y condiciones de la vía en que se desarrolló la acción, etcétera), y a que se pongan de manifiesto en ella los motivos que llevaron al juzgador a considerar que el riesgo creado era grave.

Finalmente, el tipo penal requerirá también de un elemento subjetivo, cual sea el conocimiento por el sujeto activo no solo de la ilicitud de su conducta, sino en particular de que con ella origina un riesgo para la circulación. Algo que, tratándose de un delito que no contempla sino su comisión dolosa, requerirá la concurrencia en el sujeto de, al menos, dolo eventual.

Es preciso que la puesta en peligro de la circulación sea grave, es decir, esa situación de riesgo debe ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, al requerir un plus, siendo una acción dolosa que debe tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, bien por quererse directamente, bien por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.

III.- En el Fundamento de Derecho primero de la resolución de instancia se expresa que en el caso que nos ocupa, el único lugar en que la conducta del acusado pudiera tener engarce es en la expresión 'por cualquier otro medio'. Ahora bien, lo que debe analizarse es si, con los datos fácticos con los que contamos, puede inferirse que el acusado originó dolosamente un grave riesgo para la circulación. Respecto de los hechos ocurridos en la autopista, tal conclusión no puede obtenerse, simplemente, porque la declaración del testigo no refirió que el acusado causara ese específico grave riesgo para la circulación, dado que más allá de penetrar con la bicicleta en una autopista, conducta antirreglamentaria, no se reseñó que circulara de modo tal que vulnerara el bien jurídico protegido.

Respecto a la conducción llevada a cabo por la N-632, ciertamente llama la atención que, circulando por una zona de escasa iluminación, el acusado no portara luces y tampoco chaleco reflectante. Además el hecho de que llevara cascos, le dificultaría escuchar la llegada de algún vehículo. Sin embargo, lo que de la prueba practicada no ha quedado palmariamente acreditado, es que el acusado circulara invadiendo el carril de circulación destinado a los vehículos. Y ello es así porque los agentes no llegan a reseñar cuál es el espacio de la calzada concretamente ocupado por el acusado, puesto que señalan sí que realizaba eses del arcén al carril, pero no se expresa con nitidez si cuando se refieren al carril existe una invasión, mas o menos íntegra del mismo. Los aportados elementos ponen de manifiesto que causaba un riesgo, desde luego y sin duda para sí mismo, y también, puede apuntarse, para algún conductor que pudiera encontrarse con el acusado, para el caso que invadiera el carril destinado al tráfico rodado.

Debe abordarse si de los elementos con que contamos puede concluirse que el acusado actuara con dolo, cuando menos eventual. Y es precisamente lo que en el presente caso no ha quedado acreditado. Efectivamente, todos los datos que manejamos, ponen sin lugar a dudas de manifiesto que la conducta del acusado se encontraba impregnada de una imprudencia, que sin lugar a dudas puede ser tildada de grave. Ahora bien, lo que no puede concluirse es que actuara dolosamente y con la intención de causar un peligro grave para la seguridad vial. Primeramente porque, según se manifestó en el plenario, el acusado refirió que se dirigía a Donosti, lo que indica que utilizaba la vía como medio para trasladarse en bicicleta y con intención de dirigirse a un lugar concreto. Y finalmente, porque el acusado corría serio riesgo de ser atropellado por algún vehículo en las condiciones en que viajaba, siendo que, por tanto, el mayor riesgo que se creaba era para sí mismo. Para el caso de que produjera un resultado lesivo a usuarios de la vía, se estima que los mismos serían imputables a título de imprudencia. Pero no puede concluirse que lo que el Sr. Bernabe pretendía era alterar la seguridad del tráfico, mediante la creación de un riesgo grave, resultando precisamente que, en el escenario propuesto, sería su propia persona que se erigiría en el propio riesgo.

IV.- En primer lugar, hemos de señalar que la lectura del citado art. 385.1 CP parece exigir dicha voluntad en el sujeto activo de alterar la seguridad del tráfico, voluntad o intención que constituye un elemento subjetivo del tipo del injusto de inexcusable presencia para la punición de la conducta.

Una exégesis conjunta y sistemática de tal precepto induce a considerar que en el punto 1º sí se exige dicha actuación finalística precisamente porque en el punto 2º parece excluirla de forma expresa y proscribe simplemente la conducta del que no restablezca la seguridad de la vía, siempre que haya obligación de hacerlo (y parece que con independencia del propósito).

Por tanto, ya que como se afirma en la resolución combatida el comportamiento desplegado por el acusado no estuvo presidido por el propósito de alterar la seguridad del tráfico o de originar un grave riesgo para la circulación, dicha actuación no es susceptible de subsunción en el tipo penal objeto de acusación.

Además, también se ha de tener en cuenta que el principio de taxatividad de los tipos penales exige que el comportamiento enjuiciado encuentre acomodo en el precepto penal en el que se fundamenta la acusación.

En el caso concreto, la expresión contenida en el art. 385.1 in fine CP (' por cualquier otro medio') inexorablemente debe ponerse en relación con las propias conductas narradas y descritas en dicho punto ('colocación en la vía de obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias o mutación, sustracción o anulación de la señalización').

Por consiguiente, es obvio que, en todo caso, la acción ejecutada por el acusado (circular con una bicicleta por la carretera de noche, sin luces y bajo los efectos del alcohol) no guarda analogía ni similitud con los comportamientos expresamente proscritos y vedados en el referido precepto, motivo por el que con base en el mismo no es posible incriminar la conducta del Sr. Torcuato .

Por tanto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2012, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.