Sentencia Penal Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 17/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: PA 17/13

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE POZUELO DE ALARCÓN Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 318/08

SENTENCIA Nº 53/13

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ. (Ponente)

Magistrados:

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 16 de mayo de 2013.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 318/08, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Pozuelo de Alarcón, y seguido de oficio por un delito continuado de estafa y falsedad en documento mercantil, contra D. Marcial , nacido en Madrid el NUM000 .1967, hijo de Carlos y María Isabel, con nº de DNI: NUM001 ; siendo responsable civil subsidiario Caixabank, S.A.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Rosario García Espina; como acusación particular, Dª Fermina , representada por D. Pablo Jerez Fernández y defendido por el letrado D. José Javier Lanchas Sánchez; y el acusado y el responsable civil subsidiriario reseñados, representados por las procuradoras Dª María Ibáñez Gómez y Dª Elena Medina Cuadros, respectivamente, y defendidos por los letrados D. José Javier Lanchas Sánchez y D. Manuel Medina González, respectivamente; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1 º y 3º en concurso ideal con un delito continuado de estafa del art 248 y 250.1.5 º y 6º, en relación con el art. 74, todos del Código Penal , considerando responsable del referido delito a D. Marcial , en concepto de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, e inhabilitación especial para el desempeño de empleo, cargo, profesión u oficio en cualquier entidad bancaria o financiera durante el tiempo de la condena. Costas. El acusado indemnizará, con la responsabilidad civil subsidiria de la entidad La Caixa, a Fermina en la cantidad de 214,450 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Art. 392.1 en relación con el Artículo 390.1.1 º y 3º, en concurso ideal con un delito continuado de apropiación indebida del Artículo 252 y 250.1.5 º y 6º, en relación con el Artículo 74, todos ellos del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010. O alternativamente un delito continuado de falsedad en documento mercantil del Artículo 392.1 en relación con el Artículo 390.1.1 º y 3º en concurso ideal con un delito continuado de estafa del Artículo 248 y 250.1.5 º y 6º, en relación con el Artículo 74, todos del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 5/2010. Y solicitó la imposición al acusado de la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de empleo, cargo, profesión u oficio en cualquier entidad bancaria o financiera durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas de la acusación particular.

La entidad Caixabank, S.A., es responsable civil subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 120.4º del Código Penal . Por ello, el acusado como responsable civil directo y la entidad Caixabank, S.A como responsable civil subsidiaria, indemnizarán a Dª Fermina en la cantidad total de doscientos catorce mil cuatrocientos euros, más los intereses legales moratorios devengados desde las fechas de apropiación de las respectivas cantidades ( SSTS 2167/2002 DE 23.12.2002 y 792/2005 de 16.6.2005 ETC

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución, y alternativamente la aplicación de las atenuantes de parentesco y dilaciones indebidas.

La responsable civil subsidiaria elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Marcial , acusado en este proceso, mayor de edad y sin antecedentes penales y Brigida estaban casados en 2005 y durante al menos parte de 2006. En esa época y hasta la fecha que se indicará, Marcial era subdirector de la oficina de La Caixa 1696 de la Av/Europa, 2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid).

Fermina , suegra del acusado, madre de Brigida , que no convivía en el domicilio de estos, tenía depositados varios activos financieros en la referida sucursal, perfectamente conocidos por el acusado, por su cargo y por la relación de parentesco con la titular de los mismos. Valiéndose de ambas circunstancias, el cargo y la relación personal, y para conseguir un beneficio económico para sí mismo en todos los casos, Marcial realizó las operaciones siguientes, sin el conocimiento ni consentimiento de Fermina ni de Brigida :

En primer lugar, en Mayo de 2005, a través del sistema informático de la entidad bancaria, el acusado dió de baja el servicio de comunicación por correo ordinario de los saldos y movimientos de las cuentas de la Sra. Brigida , y lo sustituyó por una supuesta comunicación de esa información a través de un servicio (Línea Abierta) de Internet. Según se indica antes, ello se hizo sin conocimiento ni autorización de la titular de las cuentas, ni de su hija Brigida .

El día 6.7.2005, el acusado trasladó la cantidad de 30.000 € desde una cuenta (dígitos NUM002 ) de su suegra a otra de la que él era titular (dígitos NUM003 ). Ambas de La Caixa. En la cuenta de la Sra. Fermina estaba autorizada su hija Brigida . Para que la operación no se detectara, el acusado manipuló el sistema informático, para que el traspaso no apareciera en la libreta cuando se imprimieran los movimientos en la misma, lo que en efecto consiguió: de hecho en la libreta en vez de esa disposición apareció, entre un apunte de fecha anterior a la indicada y otro de fecha posterior, la frase 'detalle de las operaciones anteriores disponible en su oficina'.

El 4.10.2005, el acusado traspasó la cantidad de 32.350 € de la referida cuenta de su suegra a la también referida cuenta suya.

El 26.12.2005, el acusado trasladó 32.000 € de la cuenta de la Sra. Fermina a la suya.

En el periodo comprendido entre el 26.1.2006 y el 3.3.2006, el acusado realizó una serie de reintegros en efectivo desde la cuenta de su suegra. Para ello, en los justificantes de reintegro imitó la firma de la Sra. Fermina . Los reintegros fueron los siguientes

5.000 € el 26 de Enero

2.000 € el 9 de Febrero

2.500 € el 10 de Febrero

2.500 € el 14 de Febrero

2.100 € el 15 de Febrero

2.000 € el 16 de Febrero

2.000 € ' ' '

1.000 € ' ' '

1.800 € el 24 de Febrero

1.000 € el 3 de Marzo

Lo que hizo un total de 21.900 €.

El 9.3.2006 el acusado retiró de la cuenta de la Sra. Fermina la cantidad de 32.350 €, imitando de nuevo la firma de ésta en el impreso de reintegro. En este caso, antes de hacer la operación la cuenta o libreta no tenía fondos suficientes para hacer frente a esa cantidad, y para que los tuviera, Marcial vendió un día antes unas participaciones que su suegra tenía en un fondo de inversión (Fondcaixa 46) por el mencionado importe que ingresó en la cuenta de su suegra antes de apoderarse, según indicamos, de la misma.

El 6.4.2006 retiró de la cuenta de la Sra. Fermina , y trasladó a la suya propia, validando informáticamente una orden de reintegro en blanco, la cantidad de 32.500 €. De nuevo, como la cuenta de origen no tenía saldo suficiente, el acusado vendió dos días antes participaciones de su suegra en el fondo de inversión, ingresando ese dinero en la cuenta para apoderarse, en la forma descrita, de tal cantidad.

Aproximadamente en Mayo de 2006, el acusado fué trasladado desde su puesto de trabajo en la sucursal antes indicada a la que La Caixa tiene en el centro comercial 'La Bolsa' de Majadahonda. Desde aquí, el 28.6.2006 trasladó de la cuenta de su suegra a la suya la cantidad de 32.500 €. De nuevo, con anterioridad había vendido participaciones de la Sra. Fermina en otro fondo de inversión (denominado Tesorería Euro Plus) cubrir esa cantidad en la cuenta. Después de la reclamación de la Sra. Fermina , la entidad financiera restituyó ésta cantidad.

El 30.6.2006, el acusado constituyó un depósito a plazo a nombre de la Sra. Fermina (en este caso en la c/c NUM004 ) por importe de 33.350 €, depósito que canceló anticipadamente para apoderarse también de esa cantidad, lo que hizo en tal fecha, mediante el traspaso de la misma a su propia cuenta.

La entidad financiera sólo devolvió a la Sra. Fermina la cantidad antes reseñada, los 32.500 € de la operación de 28.6.2006.

Fundamentos

PRIMERO.-La realidad de las operaciones de traspaso de fondos desde los depósitos de la Sra. Fermina a la cuenta del acusado, descritas en el relato de hechos probados, se desprende inequívocamente del conjunto de la prueba documental de las actuaciones. Contamos con los datos esenciales contenidos en la información que aporta la misma entidad financiera para la que trabajó el acusado, fundamentalmente el informe obrante a los folios 189 y ss y la auditoría de los folios 246 y ss.

Las operaciones bancarias de 6.7.2005, 4.10.2005, 26.12.2005, 26.1 a 3.3.2006, 9.3.2006, 6.4.2006, 28.6.2006 y 30.6 2006 vienen referidas en la manera descrita en los hechos probados de esta sentencia en esa documental. Se trata de prueba objetiva, en la medida que se deriva de documentos (movimientos de las cuentas, de los fondos de inversión, traspasos entre cuentas y comparativa de las operaciones) y análisis de éstos que no ofrecen duda alguna al tribunal.

En su declaración en el acto de la vista oral, el acusado trató de dar algunas explicaciones justificativas de esos movimientos de dinero, pero no fue en absoluto convincente. Al parecer su tesis central es que habría dispuesto de fondos de su suegra -dijo no recordar cuales puntualmente, aunque excluyó la disposición de los reintegros que sumaban 21.900 €, entre 26 de Enero y 3 de Marzo de 2006 - pero declarando confusa y contradictoriamente que contaba con autorización verbal para hacer negocios inmobiliarios en nombre y por cuenta de ésta y bajo el amparo de la que entonces era su esposa, Brigida . Los negocios en cuestión tendrían que ver con un piso en Madrid y un chalet en un pueblo cuyo nombre no recordaba. Negó sin convicción haber ordenado que se cancelara el envío de información por correo ordinario para sustituirla por la de internet, haber tocado los fondos de inversión y haber imitado firmas de su suegra, pero todo ello está acreditado por la fuerza de la información que La Caixa remitió al proceso el 18.6.2006 (folios 189 y ss)y por la pericial del Sr, Demetrio a la que luego nos referiremos.

En lo que respecta a la supuesta autorización, debemos señalar que la Sra. Fermina no realizó autorización alguna ni para los cambios, ni para las disposiciones, ni para cualquiera de las operaciones descritas como hechos probados. Tampoco hubo autorización de su hija Brigida , ni de nadie.

En cualquier caso la prueba de una tal autorización correspondería a la persona que la afirma, en este caso al acusado, y este no prueba la misma para nada, que es lo primero y fundamental que hemos de destacar al respecto; hablamos de un profesional de la banca que sabe perfectamente que tiene que recabar autorización expresa para decisiones de tal naturaleza . Además, en la vista oral todos los integrantes de la familia niegan de modo creíble autorización alguna para disponer de dinero y/o para hacer negocios en nombre de la Sra. Fermina , en particular Brigida que era la que podía tener (como autorizadabancaria) acceso a la cuenta y a las circunstancias de la misma. Todo lo dicho bastaría para entender probado que no hubo permiso alguno para el acusado. Y además, en tercer lugar, la misma interesada también niega cualquier autorización: en estos momentos la Sra. Fermina no está en condiciones de declarar; a la vista del informe del forense sobre su estado así lo asumieron en el juicio todas las partes, con lo que su declaración en la fase de instrucción puede ser introducida en aplicación del art. 730 LECRI, una vez leída en la vista y sujeta a la contradicción posible, y en esa declaración la Sra. Fermina negó cualquier tipo de autorización al respecto. A propósito de ello, debemos indicar que la declaración se produjo ante juez y secretario, lo que garantiza que en aquel momento tal señora estaba en condiciones de declarar. Por lo tanto no hubo autorización.

El acusado utilizó el dinero que detrajo de la cuenta(s) de su suegra en su propio beneficio, no para operación inmobiliaria alguna en representación de la Sra. Fermina que era, no lo olvidemos, la dueña del dinero. El acusado podía estar metido en negocios de ese tipo ó en otros, pero no en nombre y por cuenta de la Sra. Fermina , sino exclusivamente en el suyo propio. De hecho, no consta que rindiera nunca cuenta de ese supuesto mandato, ni que en su caso reintegrara dinero alguno, ni en general circunstancia alguna de la que pueda deducirse tal representación negocial.

Resta por considerar la cuestión de las firmas de los documentos de cobertura de parte de las operaciones por la entonces esposa del acusado, Brigida . Como dijimos antes, en el juicio oral le quedó claro al tribunal la inconsistencia de las manifestaciones del acusado, quien a la vista de la prueba objetiva de las transmisiones de fondos no pudo dar justificaciones coherentes al respecto. Por el contrario, Brigida declaró de modo consistente y coherente, cuando entre otras cosas explicó las circunstancias emocionales en las que firmó los documentos de cobertura de las operaciones que, sin consentimiento anterior suyo o de su madre, había hecho el acusado; sus manifestaciones son creíbles además, y sobre todo, por una cuestión objetiva: los documentos los firma el 1 y el 4 de Septiembre, esto es varios meses después de las operaciones, lo que no tendría sentido si no fuera para cubrir a su marido por las razones que ella apuntó en el juicio. Decimos que no tendría sentido porque no existe explicación alternativa alguna, desde el punto y hora en que las operaciones bancarias -máxime con todo el aparato informático y técnico de que se dispone en esta época- se documentan en cualquier caso en tiempo real y no meses después.

En lo que hace a la valoración de la prueba queda que nos refiramos a dos cuestiones:

1-La pericial caligráfica que, después de dos análisis técnicos perfectamente justificados, indica que los documentos de los folios 178 a 188 no fueron firmados por la Sra. Brigida y sí fueron firmados por el acusado. Tal pericia (folios 337 y ss y 442 y ss) fue ratificada, en condiciones óptimas de contradicción por su autor, Don. Demetrio , en el acto de la vista oral.

2-Las maniobras previas de enmascaramiento por parte del acusado vienen descritas en el informe de la entidad financiera de los folios 189 y ss, que indica que el número de empleado que dio la orden de baja de la información por correo ordinario y el alta por internet era el del acusado. Además de ello, el acusado realizó manipulaciones en la libreta para ocultar disposiciones y en los conceptos en que hacía figurar las transmisiones de fondos (traspaso vs transferencia, imposición por reintegro) a lo que nos referiremos luego.

SEGUNDO.-El tribunal estima que como sostiene la acusación particular estamos ante un delito o delitos de apropiación indebida, no de estafa.

El elemento nuclear del delito de estafa es el engaño previo que provoca el error en el sujeto pasivo ó en otra persona y el desplazamiento patrimonial. En el caso está claro que el patrimonio de la Sra. Fermina ya estaba a disposición del acusado, en la medida en éste que era subdirector de la sucursal bancaria donde radicaban los depósitos. Lo que hubo fue el abuso de confianza característico de la apropiación indebida (Cfr. Arts. 248 y 252 del CP ). Ciertamente el acusado utilizó argucias (sustitución de la información por correo ordinario, manipulaciones de los conceptos en los que realizó las transmisiones, manipulación de la libreta) pero de ellas no se derivó el desplazamiento del dinero, sino del abuso de la confianza, porque el dinero, insistimos, ya estaba en la entidad para la que trabajaba. Sin perjuicio de que esas manipulaciones constituyan delitos de falsedad, a lo que después nos referiremos, lo cierto es que como engaños, artimañas o argucias considerados en sí mismos los realizó para enmascarar los delitos, para confundir, y para tratar de conseguir una cierta impunidad, pero no para ejecutar las actividades ilícitas. Estas se derivan del abuso de confianza del delito de apropiación indebida a que se refiere la acusación particular.

El delito de apropiación indebida requiere ( STS 915/2005 , por todas) que cuando se trata de dinero, el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero entregado. A la vista de los antecedentes ya razonados está clara la concurrencia de todos esos elementos en el presente caso.

El acusado realizó la secuencia de apropiaciones relatada en los Hechos Probados de esta Sentencia, de acuerdo a una ideación previa que aprovechaba las esenciales circunstancias de ser subdirector de la oficina bancaria y de la relación familiar que mantenía con la titular de la cuenta o libreta y con su esposa, autorizada en la misma. Es decir, en las condiciones del delito continuado del art. 74 del CP

Ya es conocida la evolución legal y jurisprudencial de esta figura así como las razones de su interpretación, resumidas en la STS de 21.2.2013 , y la necesidad de respetar el principio 'non bis in idem'. La interpretación jurisprudencial persigue evitar paradojas punitivas que llevarían a situaciones de auténtica injusticia material. Hablaremos de ello después.

Antes debemos resolver la cuestión del subtipo agravado del art. 250.6 del CP vigente (antes de la LO de 2010, art 250.7) pedido por ambas acusaciones. Ya indicamos que en la base estructural de la apropiación indebida está el abuso de confianza, con lo cual hay que examinar si en el caso hay un plus de antijuridicidad en tal concepto. Entendemos que no en razón de que la relación personal derivada del parentesco corresponde a la estructura de confianza sobre la que se construye el delito. El acusado pudo realizar la secuencia delictiva durante casi un año, y además pudo tratar de enmascarar todo ello, precisamente por la relación personal que tenía con la víctima de los hechos y con la familia de ésta; es decir, a nuestro juicio la condición o cargo de subdirector de la oficina, ó en general de trabajador de La Caixa y la relación personal están ínsitas en la relación de confianza característica del tipo básico, con lo que no hay el plus de antijuridicidad que tiene reflejo normativo en el art. 250.6 citado y además hay que evitar, también aquí, la doble valoración (Cfr. STS de 10.12.2010 ) que se derivaría de tomar el mismo hecho para configurar el tipo básico y el agravado.

TERCERO.-El acusado realizó las manipulaciones descritas en el relato de hechos probados 1)de la libreta de ahorros, por deducción racional inevitable, ya que esa manipulación sólo tiene sentido para enmascarar y disimular una disposición precisa anterior y tuvo que hacerla el acusado porque sólo a él beneficiaba 2) del sistema informático, según refirió la entidad financiera, para ocultar todo lo que haría a partir de entonces (de nuevo folios 189 y ss,) y 3) de los documentos de los folios 178 a 188 (de acuerdo a los informes del perito calígrafo Don. Demetrio , ya glosados anteriormente).

La jurisprudencia ha acogido un concepto amplio de documento mercantil (V. STS 1590/2003 , por ej.) a los efectos del delito de falsificación del art. 392 del CP . De tal modo considera en tal concepto y entre otros, las letras de cambio, cheques, pagarés, cartas- orden de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito...etc. Naturalmente el documento electrónico puede, como el soporte en papel, ser objeto de falsificación ó falsedad. Por lo tanto, al alterar de un modo típicamente antijurídico la libreta, el sistema informático y los documentos de reintegro, el acusado cometió el delito de falsedad en documento mercantil objeto de las acusaciones, en extremos esenciales de los documentos indicados, es decir, en elementos aptos para alterar de modo decisivo el tráfico jurídico mercantil, y por añadidura suponiendo de modo falaz la intervención de personas que no habían intervenido en realidad, la titular de los depósitos sobre todo, que era la dueña de los mismos ( arts. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del CP ). El acusado realizó tales falsedades en la secuencia o continuidad temporal y ontológica descrita en los Hechos Probados, e indudablemente como medio para cometer la apropiación indebida en el mismo contexto delictivo.

El autor de todos los delitos es el acusado, con arreglo a lo antedicho y en aplicación del art. 28 del CP , porque realizó lo hechos que constituyen la falsedad y las apropiaciones indebidas de modo directo, material y personal.

CUARTO.-El tribunal toma la suma total de lo defraudado con las apropiaciones que sean necesarias para sumar más de 50.000€, para objetivar el delito del art. 250.5 del CP y excluir la duplicidad punitiva que se produciría al aplicar además el art. 74.1 del CP . Pero una vez consolidado el subtipo agravado, el resto de las apropiaciones debe servir para aplicar la regla del art 74.1, con el fin de no sancionar con menos pena el subtipo agravado que el básico. Nos explicamos

Si consideramos, entre otras, una hipótesis de 17 apropiaciones indebidas de, pongamos, 1.000 € cada una, ejecutadas en continuidad delictiva, la pena mínima a imponer sería de 1 año, 9 meses u 1 día de prisión (252,249 y 74 del CP)

En el asunto enjuiciado, la consideración de todaslas singulares apropiaciones indebidas del caso para establecer el tipo del art. 250.5 CP nos llevaría a una pena mínima de 1 año de prisión, cuando está claro que el conjunto de los hechos es más grave. Con ello se trataría con menos gravedad el caso más grave y viceversa.

Tal conclusión no es asumible, ni es la querida por el CP, porque rompería la proporcionalidad punitiva y la igualdad constitucional. Por ello, y tomando las pautas de interpretación contenidas en la jurisprudencia del TS (la ya citada de 21.2.2013 y las sentencias en ella referidas) estimamos que ha de establecerse el subtipo de cuantía y también la continuidad delictiva en el caso enjuiciado, donde al tenor de los hechos probados se produjeron 17 apropiaciones singulares, de la cuales bastaban las dos primeras para exceder de los 50.000 € del subtipo agravado. Con ello se respeta el principio del 'non bis in idem' ya que solo se toman dos apropiaciones para establecer el subtipo agravado, y el resto para la continuidad delictiva. Según todo ello la pena mínima por la apropiación indebida debe ser la de 3 años 6 meses y 1 día de prisión ( arts. 250.5 y 74.1 del CP )

Las falsedades -en continuidad delictiva, art. 74 CP - constituyeron medio para las apropiaciones ilegítimas, a cuyo significado y efectos de la continuidad ya nos referimos antes. El art. 77 del CP contiene dos reglas de punición, en los casos de concurso a que se refiere. Se castiga en su mitad superior la infracción más grave con el límite de la suma que corresponde si se penan separadamente, en cuyo caso el CP elige esta última opción.

La regla del concurso se aplica con arreglo al criterio que más beneficie al acusado (V. por ej. STS de 11.2.2013 ) lo que en el caso nos lleva a la punición por el delito más grave en su mitad superior por comparación elemental y con arreglo a lo dicho.

Las penas de multa deben seguir las mismas pautas por iguales exigencias lógicas, y las cuotas diarias, teniendo en cuenta que no hay situación de indigencia por lo visto en el juicio, ni constan ingresos notables del acusado en estos momentos, así como la información disponible sobre la situación económica de éste, ciertamente escasa, debe ser de diez euros diarios.

Además de las penas privativas de libertad, el acusado merece la pena de inhabilitación para el sufragio pasivo, dado el desvalor social de su conducta, y la de inhabilitación para cualquier profesión relacionada con actividades financieras, dada la relación directa que ello tiene con los delitos cometidos ( art.56 CP )

QUINTO.-La defensa pide la atenuante analógica de dilaciones indebidas, lo cual es conceptualmente posible (V. STS de 20.12.2010 ) pero a condición de que se acredite la esencia de la dilación, es decir el retardo injustificado e imputable a la Administración de Justicia y las razones del mismo. El mero transcurso del tiempo, por sí solo, no constituye dilación a estos efectos. A nuestro entender la causa no es sencilla, ya que hubo que investigar conductas ilegítimas producidas a lo largo de casi un año, pero tampoco demasiado compleja. Pero en todo caso no se puede apreciar una atenuante de este tipo sin base de hecho para ello.

En el caso la defensa pide honestamente la atenuante, pero no modifica con carácter alternativo sus conclusiones fácticas, para dar cabida a los hechos que justificarían la misma, ni explica los plazos de paralización que considera indebidos, ni los términos de comparación; además en su informe de la vista oral dice textualmente, con la misma honestidad, que 'es cierto que no hay significativas dilaciones en la instrucción'. Debemos añadir que en fase de enjuiciamiento tampoco, dados los antecedentes procesales, entre ellos que el juicio ha sido señalado con la máxima diligencia y rapidez. Sin apoyo fáctico no es posible apreciar la atenuante.

SEXTO.-En los delitos de contenido patrimonial el parentesco del art. 23 CP se aprecia como atenuante, según la tradicional jurisprudencia al respecto (V. por ej. STS de 24.6.2005 ). La apropiación indebida tiene por definición ese carácter, pero entendemos que también ha de tenerlo, en casos como el presente, el complejo falsedad-apropiación, porque ambos ilícitos se establecen en relación medio-fin, siendo el contexto final, el objetivo que el acusado perseguía en definitiva, el del apoderamiento lucrativo del dinero.

SEPTIMO.-El acusado es también responsable civil ( arts. 109 , 116 y cc CP ) y debe indemnizar el perjuicio económico causado. Es lógico que en el perjuicio se incluyan intereses; los que el dinero objeto de las apropiaciones dejó de devengar desde la fecha de las mismas. Teniendo en cuenta esa razón, la petición de la acusación particular al respecto debe ser atendida por razonable. Intereses legales desde las apropiaciones singulares y hasta que se produzca materialmente la restitución. Tendrán que se calculados en ejecución de sentencia.

Está claro que el acusado pudo realizar los hechos punibles por su condición de trabajador de la entidad financiera. Si se quiere, a sensu contrariono habría podido realizarlos sin el margen de maniobra que le daba tal cargo o condición. Es algo contrastado, razonado anteriormente e indiscutible. El art. 120.4 del CP dice en tal caso que la entidad para la que trabajaba es responsable civil subsidiario.

OCTAVO.-El responsable de los delitos debe satisfacer las costas del proceso. En el caso se deben incluir las de la acusación particular dado que su intervención fue relevante en el curso del proceso, incluido como se dijo antes el momento de perfilar la acusación por apropiación indebida ( arts. 123 , 124 del CP y 240 y cc LECRI)

Fallo

Condenamos a Marcial , como autor penalmente responsable de los ya definidos delitos continuados de apropiación indebida y falsedad, en concurso delictivo, con la concurrencia de la atenuante de parentesco, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo y para el desempeño de empleo, cargo o profesión en cualquier entidad bancaria o financiera durante ese tiempo y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 €, al abono de las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular y a que indemnice a Fermina en la suma de 214.450 euros, que devengará el interés legal correspondiente con arreglo a lo referido en el séptimo fundamento de derecho. Respecto de la indemnización, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de La Caixa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 31/5/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico