Sentencia Penal Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 71/2009 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 952/2004

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 71/2009

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 53/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

En Madrid, a 3 de mayo de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por un delito de Apropiación indebida, contra el acusado Teodosio , nacido en el día NUM000 de 1950 , hijo de Tomás y María Leticia, con domicilio en C/ DIRECCION000 , N.º NUM001 de Madrid, con D.N.I. Nº NUM002 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y no privado de libertad por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sra. Dª. Manuela Fernández Álvarez; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. Jacobo García García y defendido por el Letrado Sr. D. Arturo Ventura Puschel; y el letrado de la acusación particular Abelardo en nombre de Plemar S.L., representando por Francisco García Crespo; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 en relación con el art. 250.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de 18 €, con responsabilidad personal subsidiaria, tal y como determina el art. 53 del CP . Costas.

SEGUNDO.-La acusación particular personada, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, según dispone el artículo 74 de CP , penado en el artículo 252 del CP de 1995 en relación con el artículo 249 y art. 250.1. 6ª del mismo texto legal y solicita por el delito continuado de apropiación indebida -subtipo agravado del Art. 250.1 6ª del CP de 1995 - la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses a una cuota diaria de 30€, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas días no satisfechas ( art. 53.3 CP de 1995 ), así como accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente, reitera la cuestión de la prescripción alegada como cuestión previa. Asimismo, subsidiariamente, entiende que no se debe calificar en ningún caso la apropiación indebida en su modalidad agravada del número seis del artículo 250 ni debe entenderse que se trata de un delito continuado. Y en todo caso debe estimarse como muy cualificada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Ha resultado probado y así se declara que el acusado Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias ya constan, era desde el año 1999 hasta agosto de 2002 administrador único de la mercantil 'GESTALSA,S.A.'. En tal concepto realizó disposiciones patrimoniales contra la cuenta de la sociedad por importe de 63.493,20 euros. No consta que tales disposiciones hubieran sido realizadas en perjuicio de la sociedad, que no ha ejercitado acción alguna contra el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede entrar a considerar en primer lugar las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado en el acto de la vista oral.

En primer lugar, y en relación con la falta de legitimación de la acusación particular personada en nombre y representación de PLEMAR, S.A., la objeción de la defensa va a ser estimada, si bien en la queja relativa al delito de apropiación indebida, ya que el delito societario, por el que inicialmente se formuló acusación por la entidad querellante se retiró en conclusiones definitivas, adhiriéndose la representación de PLEMAR a la calificación jurídica formulada por el Ministerio fiscal.

Los hechos que se contienen en el relato fáctico presentado por la acusación pública, y también los que se recogen en el presentado por la acusación particular no contienen acción alguna realizada por el hoy acusado respecto a bienes o metálico propiedad de la entidad querellante, sino que la acción que se le atribuye, y que posteriormente será objeto de análisis, hace referencia a la supuesta acción desleal de distracción para usos propios, ajenos a los fines sociales, de metálico propiedad de la entidad 'GESTALSA,S.A.', de la que el acusado era administrador único.

La querellante no ostenta la cualidad de perjudicado por el delito, de lo que hace prueba el hecho de que no ha ejercitado acción civil en el proceso, sino que solicita que sea condenado al acusado a entregar a la masa de la quiebra de 'GESTALSA, S.A.' la cantidad en que cifra la supuesta apropiación. Resulta por ello diáfano que la entidad no ostenta ninguna de las condiciones que permitirían su personación en calidad de perjudicado por el delito, ya que ello, la acción delictiva no se habría realizado sobre bienes propiedad de dicho querellante, sino bienes propiedad de la referida sociedad con anterioridad a que surgiera la deuda que se reclama por la querellante en el procedimiento concursal declarado en la sociedad 'GESTALSA, S.A.'.

Debe tenerse en cuenta a tal efecto que en la sentencia dictada en la pieza

quinta de la quiebra de la referida sociedad de 15 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcalá de Henares en el Procedimiento Quiebra 205/2003, se señala que el plazo de retroacción de la quiebra se fijó por auto de fecha 5 de marzo de 2008 en el 3 de septiembre de 2002, esto es, en fecha posterior a aquella en la que la acusación sitúa la acción realizada por el acusado y que considera constitutiva de delito.

Tal determinación reviste trascendental importancia a los efectos que ahora nos ocupan, toda vez que ello implica que la actuación llevada a cabo hasta dicha fecha no se ha considerado relevante en orden a constituir actuaciones que pudieran excluir determinados bienes o derechos de la acción de los acreedores. Por ello, y atendiendo a los argumentos que se señalan en dicha resolución, debe considerarse que las actuaciones mercantiles realizadas con anterioridad a la fecha fijada para la retroacción no afectan a los posibles acreedores de la sociedad, situación que en tal momento no ostentaba la querellante, y que por ello no puede ostentar la condición de perjudicada por ello.

En cuanto a las demás cuestiones previas planteadas por la defensa del imputado, la alegación de la prescripción y la insuficiencia del relato fáctico presentado por el Ministerio fiscal, habida cuenta que el Fallo de la sentencia será absolutorio, como ya se adivina a partir del relato fáctico que se ha expuesto, carece de sentido su previo examen, ya que, en referencia a la prescripción, ello debería ser estudiado conforme a la calificación jurídica que finalmente quedara fijado en la sentencia, lo que no va a ocurrir, según lo argumentado, y en cuanto a la insuficiencia del relato fáctico del Ministerio Fiscal, las mismas consideraciones pueden hacerse, toda vez que, además dicha insuficiencia no ha impedido que la defensa articule sus argumentos para desvirtuar las afirmaciones de la acusación, que resultan claramente de la imputación de una indebida disposición de fondos de la sociedad. Y en lo que se refiere a la legislación aplicable, es evidente que habría de ser la vigente a la fecha de ocurrir los hechos, con aplicación del principio general de la retroacción de la ley más favorable.

SEGUNDO.-Ya se ha afirmado que la presente sentencia es de contenido absolutoria, y ello porque a la vista de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, y de la abundante documental obrante en las actuaciones, este Tribunal ha considerado que no concurren los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida que es objeto de la acusación.

El acusado manifestó que era administrador único de la sociedad en el

periodo comprendido desde 1999 a 2002 y que realizó los gastos a que hace referencia la presente causa, y que lo hizo en su calidad de administrador único, como gastos de representación de la empresa en algunos casos y como viaje personal en otros, ya que así lo pactó verbalmente con los socios en el momento en que decidió ampliar el círculo de socios de la sociedad, inicialmente de carácter familiar, repartiendo determinado número de acciones entre las personas que colaboraban con él. Afirma que justificó todos los gastos mediante los correspondientes tickets, y que así deben figurar en la contabilidad. Afirmó además que recibía un sueldo de 'Asesores 3.000', y que de ese sueldo se detraían los gastos personales que hiciera.

Nada aportó la declaración de Edemiro , legal representante de la querellante, quien se limitó a afirmar su condición de acreedor de 'GESTALSA, S.A.'.

A continuación declararon los que fueron síndicos de la quiebra, algunos del los cuales reconocieron haber sido cesados en sus funciones por el Juez encargado de la misma atendiendo a determinadas conductas realizadas por éstos en relación con información de la quiebra que habría sido suministrada a algunos de los acreedores.

También declararon quienes fueron administradores de la sociedad, antes y después de la iniciación del procedimiento de suspensión y posterior quiebra de la compañía, y también los peritos que en distintos momentos del procedimiento han examinado los libros y cuentas de la sociedad y han llegado a las conclusiones reflejadas en sus respectivos informes.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se concluye que existen efectivamente en la contabilidad de la mencionada sociedad gastos realizados por el administrador único que no se corresponden con el objeto social de la entidad. Sin embargo tales gastos han sido justificados, en tanto que figuran reseñados en la contabilidad, como gastos de representación y gastos de Teodosio .

Y no se ha acreditado que el acusado hubiera dispuesto indebidamente de tales cantidades, ya que como administrador único estaba autorizado a realizar determinaos gastos en el capítulo denominado de gastos de representación, y también gastos particulares, correspondientes a los viajes que realizaba el imputado y que se consideraba por él, con el beneplácito de los socios, según declaró en el acto del juicio oral el testigo Heraclio , una suerte de retribución en especie.

De las periciales practicadas con destino a esta causa y de las practicadas en el seno de los procedimientos concursales a que se ha visto sometida la entidad, se deduce la existencia de determinadas irregularidades contables en cuanto a la anotación y justificación de determinados gastos, sin que conste sin embargo que se hubiera apropiado el acusado de cantidad alguna correspondiente a la sociedad.

TERCERO.-A partir de los razonamientos expuestos este Tribunal llega a la conclusión de la falta de significación delictiva de la conducta imputada al hoy acusado.

No toda inobservancia de las disposiciones legales que regulan instituciones de Derecho Mercantil configuran la comisión de un delito tipificado por el Código Penal, que solo podrá ser así calificado cuando en la actuación del agente concurren incuestionablemente los distintos componentes objetivos y subjetivos de la figura penal.

Y no se aprecia en el presente caso la concurrencia de tales condiciones.

Atendiendo a la situación del acusado en el seno de la misma, administrador único, y que las cantidades por él dispuestas lo fueron dentro del periodo en el que ejercía sus funciones y en tal carácter debe recordarse, con apoyo en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 26 de septiembre de 2012 por qué el Tribunal no considera acreditado la comisión del delito tipificado en el art. 252 del Código Penal en ninguna de sus dos modalidades, la clásica de pura apropiación indebida y la denominada 'gestión desleal', que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tienen a su alcance.

'En todo caso, debemos expresar que esta segunda forma comisiva -señala la sentencia siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo- requiere de los siguientes componentes: a) que el autor reciba el dinero u otros bienes fungibles en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Se esmera la Sala de instancia en diferenciar el delito de apropiación indebida por administración desleal del art. 252 del Código Penal , del tipo delictivo del art. 295 del Código Penal como delito societario, y recuerda que la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS 279/2007, de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008, de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 del Código Penal , dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Ciertamente, como expone el Tribunal, la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 del Código Penal ( SS. 7-12-2000 , 11-7-2005 , 27-9-2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase- Torras ) que el delito del art. 295 del Código Penal tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta'.

Atendida la anterior exposición y el resultado fáctico que ha sido objeto de análisis, resulta claro que la acción del acusado al realizar las disposiciones de las que se le acusa, obraba, en algunas ocasiones, gastos de representación, en beneficio de la sociedad, al realizar tales actividades lúdicas, regalos y cacerías con la finalidad de atraer potenciales clientes, y en otros casos, los denominados viajes, en tanto que aparecía autorizado por la sociedad, de la que era accionista mayoritario, a realizarlos como una suerte de retribución en especie, por lo que, no sólo no puede entenderse la existencia de un acto de apropiación o exceso en el sentido que apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo que hemos traído a colación, sino que en modo alguno puede entenderse acreditado la existencia del elemento subjetivo del tipo al que nos hemos referido.

En este punto no puede dejar de tenerse en consideración el resultado de la pieza quinta de la quiebra, al que hemos hecho referencia en las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado. En la resolución que, al poner fin a la citada pieza, y calificar la quiebra como fraudulenta, ello lo es con fundamento a las infracciones relativas a las obligaciones de llevanza de los libros de la entidad, descartando la existencia de una actitud dolosa de descapitalización e la empresa por parte de los administradores, sospecha ésta que está a la base de las acusaciones formuladas, y que ha quedado descartada en virtud de las consideraciones hasta aquí expuestas.

Nos remitimos a los acertados y completos fundamentos de dicha resolución, en cuanto al análisis de la actividad mercantil de la quebrada a los efectos que guardan relación con la acusación aquí formulada, habida cuenta que tal resolución ha sido propuesta como documental tanto por la representación del querellado como el querellante, y admitida sin objeción del Ministerio Fiscal.

La causa del sobreseimiento de pagos y la situación de insolvencia que ha llevado a la quiebra de la entidad no ha sido la actitud del administrados, sin perjuicio de las irregularidades que se recogen en la meritada resolución, sino la situación creada por la adquisición por la querellante de los inmuebles sobre los que tenía la querellada una opción de compra, y el quebranto económico que le supuso, el no poder optar, pese a las cuantiosa inversiones realizadas, a la propiedad de las naves, que finalmente son , al parecer, propiedad de la querellante.

CUARTO.-Deberán declararse de oficio las costas procesales causadas.

Fallo

ABSOLVEMOSa Teodosio DEL DELITO de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado durante la instrucción de la presente causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.