Sentencia Penal Nº 53/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 1/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
NIG: 03014-43-1-2011-0056599
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000001/2013- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000347/2011
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE
SENTENCIA Nº 000053/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ
Magistrados/as
Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ
Dª FRANCISCA BRU AZUAR
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En Alicante a veintisiete de enero de dos mil catorce
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 20 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección
Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción de Alicante nº 1, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el acusado
Imanol , con D.N.I. NUM000 , hijo de Leovigildo y de Gracia , nacido el NUM001 /1967, natural
de Barcelona y vecino de Alicante, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
de ignorada solvencia, en libertado por ésta causa (de la que fue privado del 26-10-2011 al 28-10-2011);
representado por la Procuradora Dª Mª Dolores Olcina Cantos y defendido por el Letrado D. José Ferrándiz
Cano; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal la Iltma.
Sra. Doña Alicia Serra Abarca; Actuando como Ponente la Iltma. Sra. Doña FRANCISCA BRU AZUAR ,
Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 3949/2011 el Juzgado de Instrucción núm. uno de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 347/2011, en el que fue acusado Imanol , por el delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1/2013 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P ., interesando la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 y pago de costas así como el comiso de las sustancias intervenidas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas e interesó sentencia absolutoria o subsiariamente se aplicase la atenuante de drogadicción del artículo 21.4º del Código Penal .

II - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: 'El acusado Imanol , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Enriqueta Elizaicin de Alicante el día 26 de Octubre de 2011 entregando a Urbano un envoltorio de papel de periódico que contenía sustancia polvorienta marrón, entregándole éste a cambio un billete de 5 euros. Cuando fue cacheado por los agentes actuantes, el imputado portaba 2 envoltorios más de la misma sustancia, de plástico, sin que haya quedado acreditado que su destino fuese la venta a terceros. Los tres envoltorios intervenidos con sustancia parda fueron recepcionados por la Subdelegación de Gobierno de Sanidad con un peso bruto conjunto de 1,9 gramos. Efectuado el análisis conjunto de los tres envoltorios con sustancia parda dio como resultado 1,211 gramos de heroína con un porcentaje del 27,5% de pureza. La sustancia intervenida tiene en el mercado un valor de 74,767 euros.

El acusado en la fecha en que ocurrieron los hechos era consumidor de cocaína y heroína en dosis de 0,5/1 gr diario por vía inhalada y/o fumada desde hace 29 años'.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha quedado acreditado por la prueba testifical y documental practicada, que el acusado hizo entrega de lo que resultó ser una papelina de heroína, a Urbano , que a su vez le hizo entrega de un billete de 5 euros, pues la testifical de los agentes de Policía Nacional NUM002 , NUM003 y NUM004 es clara en tal sentido.

No se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que reste fiabilidad a los testimonios de los agentes de Policía que observaron de forma clara la transacción antedicha.

Ciertamente 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional' ( S.T.S. 27 de diciembre de 2006 ). Sin embargo, tales funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, y tampoco se ha puesto de manifiesto por el apelante que existan tales elementos de descrédito. Y su testimonio, en el presente caso, entendemos ha de prevalecer sobre el del testigo Urbano , comprador de la sustancia estupefaciente, que entendemos guarda menor fiabilidad que el de los agentes de Policía, al ser persona que manifestó tener amistad con el acusado.

Siendo ello así, lo cierto es que por la dependencia del área de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, se procedió al pesado conjunto bruto (que resultó de 1,900 gramos) y al pesado conjunto neto (que resultó de 1,211 gramos) de los tres envoltorios incautados y al análisis de la sustancia que contenían, el cual se práctico de manera conjunta, lo que nos impide determinar si la cantidad de droga transmitida alcanzaba el mínimo psicoactivo establecido en reiteradas sentencias y por tanto la toxicidad mínima exigible.

En tal aspecto, la jurisprudencia, desde la importante sentencia de 10-2-2004 , ha sostenido que 'sólo se deberá considerar droga tóxica o estupefaciente en el sentido del art. 368 del C.P ., aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, de tal manera que, por debajo del mínimo del principio activo, la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica.' La STS 26-2-2004 ofrece, como guía orientativa, tablas de las dosis psicoactivas de las diferentes sustancias: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 50 miligramos; hachís, 10 miligramos, morfina, 2 miligramos, MDMA, 20 miligramos; La STS 21-5-2004 añade la dosis psicoactiva del LSD: 20 microgramos (0, 000002 gramos), criterio confirmado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 3-2-2005.

Así es de ver -folio 64 de las actuaciones- que el propio Ministerio Físcal solicitó al Juzgado como diligencia se librasen los oficios necesarios para distinguir y deslindar la composición del envoltorio entregado al comprador de los otros que fueron encontrados al detenido, ampliando así el informe de sanidad obrante en las actuaciones que analiza de manera conjunta lo encontrado a los dos poseedores.

Es cierto que al acusado en el momento de su detención, se le ocupan dos envoltorios más conteniendo heroína, pero dichos envoltorios son de plástico frente al envoltorio de periódico que transmitió a Urbano y desde su detención hasta el acto de la vista oral ha venido manteniendo que era consumidor de cocaína y heroína . Tal circunstancia se ve corroborada con la documental aportada al acto de la vista oral y con el parte médico obrante en las actuaciones al folio 10 de la causa donde se indica que presentaba estado de ansiedad y su condición de heroinómano. Es también indicativo del destino al tráfico la tenencia coincidente de instrumentos o material para la elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico inusuales. En el presente supuesto ningún efecto se ocupó que denotara la manipulación o distribución de sustancias estupefacientes, y la cantidad de dinero intervenida no resulta excesiva; lo que unido a que la vigilancia judicial no se centraba en él sino que los funcionarios de policía presencian la transacción de forma casual, no permite colegir a ésta Sala que los otros dos envoltorios de droga fuesen destinados al tráfico, máxime cuando el acusado no cuenta con antecedentes policiales ni penales por tráfico de drogas y hacen que ésta Sala proceda al dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio de 'in dubio pro reo'.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un, principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb.

1989 ).

«El principio in dubio pro reo ' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

Por todo lo expuesto, procede absolver a Imanol del delito de que se le acusa con todos los pronunciamientos favorables.

En cuanto a las costas, las mismas se declaran de oficio ( art. 109 C.P . y 240 de la L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Imanol del delito contra la salud pública de que es acusado, con todos los pronunciamientos favorables incluida la devolución del dinero intervenido, declarando las costas de oficio. Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubrido.