Sentencia Penal Nº 53/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 68/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de 2014.

Esta sección segunda de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 000006/2012 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Llanos de Aridane (Los), que ha dado lugar al Rollo de Sala 68/12 por el presunto delito de contra la Salud Pública, contra D./Dña. Leopoldo , Mariano , Maximiliano , Moises , Pascual , Porfirio , Nicolasa y Romeo , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ, MARIA CONCEPCION COLLADO LARA, DULCE NOMBRE MARIA CABEZA DELGADO, ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO, CARMEN GUADALUPE GARCIA, MIGUEL RODRIGUEZ BERRIEL, ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ y MARÍA MERCEDES ARANAZ DE LA CUESTA y defendido D./Dña. INDALECIO PÉREZ GARCÍA, ANA LAURA RODRÍGUEZ TOLEDO, HERIBERTO GÓMEZ LORENZO DULCE MARÍA GARCÍA CABEZA, HERIBERTO GÓMEZ LORENZO, ACENK FRANCISCO GALVÁN LUGO, MARÍA CARMEN PALOMARES RODRÍGUEZ y MARÍA CARMEN PALOMARES RODRÍGUEZ, siendo ponente la Ilma. Sr. Magistrada D./Dña. FRANCISCA SORIANO VELA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de:

Un delito contra la Salud Pública, del artículo 368 del Código Pernal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Un delito contra la Salud Pública del artículo 368 y 369.1.5ª (notoria importancia) del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la Salud, conceptuando responsables de los mismos en concepto de autores, conforme el artículo 28 del Código Penal del delito A) a los acusados Leopoldo , Romeo , Nicolasa , Porfirio , Mariano , Pascual y Moises ; y del delito B) a Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando las siguientes penas:

A los acusados Leopoldo , Romeo , Nicolasa a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 120 euros, con la rsponsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 100 euros impagada, accesoria y costas en proporción.

Al acusado Porfirio las penas de cinco años de prisión y multa de 22.700 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada, accesoria y costas en proporción.

A Mariano las penas de cuatro años y cuatro meses de prisión, multa de 22.700 euros, con la responsabilidad personal subsidiera de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, accesoria y costas en proporción.

A Pascual a las penas de cuatro años de prisión, multa de 49.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, accesoria y costas en proporción.

A Moises a las penas de cinco años de prisión y multa de 49.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, accesoria y costas en proporción.

A Maximiliano las penas de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 21.900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, accesoria y costas en proporción.

Asimismo el comiso de la droga intervenida y su destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

Comiso de los siguientes bienes, que deberán ser puestos a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo:

-850 euros incautados al acusado Leopoldo .

-700 euros incautados al acusado Maximiliano

-1.655 euros incautados al acusado Porfirio .

-80 euros incautdos al acusado Pascual

-2000 euros incautados a Moises , y el vehículo marca Peugeot 206 matrícula ....HHH incautado al mismo.

-Teléfonos móviles incautados a los acusados.

Balanzas y prensa hidraúlica intervenidas en las actuaciones.

SEGUNDO.- Por la defensa de Romeo se solicitó la absolución y con carácter subsidiario la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 C:P .

Por la defensa de Doña Nicolasa se solicitó la absolución, y con carácter subsidiario eximente incompleta de estado de necesidad y grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.1 y 22.2 del C.P . , en relación con el artículo 20.5 C.P .

De no estimarse la eximente incompleta la aplicación del artículo 368 párrafo segundo.

Por la defensa de Maximiliano señala que los hechos realizados son constitutivos del delito que se le imputa, solicitando la aplicación del artículo 376 C.P ., en su primer párrafo, en cuanto a la colaboración con los instructores, confesión, abandono de actividades delictivas y reabilitación, y subsidiaramente se interesa atenuante de confesión tardía del art. 21.7 en relación con el art. 21.4C.P .

Por la defensa de Porfirio califica los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el artículo 376 párrafo segundo del C.P . la superación de su adicción a las drogas, la atenuante genérica del artículo 22.2 de actuar a causa de su drogodependencia, y solicita la pena de nueve meses de prisión , multa del tanto del valor de la droga incautada, tras reducir la misma a pureza, esto es 750 euros, y que se le conceda la suspensión de la pena.

Por la defensa de Moises , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de confesión y colaboración del art. 376.1 del C.P . subsidiariamente, atenmuante de confesión tardía del 21.7 en relación 21.4 C.P., atenuante de colaboración activa 21.7 C.P.

Por la defensa de Leopoldo , se solicta la libre absolución.

Por la defensa de Mariano se solicita la libre absolución y subsidiariamente sea condenado como cómplice.

Por la defensa de Pascual , igualmente se solicitó la libra absolución y subsidiariamente se le aplique , en su caso, atenuante analógica de colaboración y de dilaciones indebidas.

PRIMERO.- Declaramos probado que desde el mes de octubre del año 2010 el equipo de investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de los Llanos de Aridane, inició una investigación policial con la finalidad de esclarecer el alarmante aumento de la distribución ilícita de estupefacientes en el centro urbano de Los Llanos de Aridane y concretamente en el entorno de la zona de ocio de la Plaza de La Constitución, donde se encuentra ubicado el establecimiento Disco Pub 'Karaoke'.

SEGUNDO.- El acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios como portero del mencionado Disco-pub 'Karaoke', teniendo entre sus funciones vigilar la entrada, controlar junto con otro compañero el interior de la Sala y el cuarto de aseo, y tenía las llaves del ropero, donde los clientes guardaban las chaquetas.

Romeo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en fecha próxima al 23 de noviembre de 2010, Romeo vendió medio gramo de una sustancia a Leopoldo , la que fue devuelta al vendedor y el dinero al comprador, sin que se haya acreditado de que sustancia se trataba, ni siquiera se sabe que se tratara de alguna sustancia tóxica.

Por auto del Juzgado de Instrucción número Uno de Los Llanos de Aridane de fecha 18 de febrero de 2011 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado Leopoldo , procediéndose a la incautación de una balanza digital, 850 € en metálico procedente de su trabajo como Portero y suero oral y euptina medicamentos prescritos por el médico a sus hijos menores, así como dos teléfonos móviles, marca Nokia.

Nicolasa , madre de Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde los meses de octubre de 2010 hasta abril de 2011 se dedicaba a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína entre diversos consumidores e intermediarios, cuyos beneficios estaban destinados a su propio consumo, al ser una persona adicta a la cocaína, hecho este por todos conocido.

Con ocasión del registro voluntario efectuado en el domicilio de la acusada Nicolasa , sito en la CALLE000 número NUM000 el día 29 de junio de 2011 se procedió a la incautación de dos botes de ácido bórico con un peso de 1 Kilogramo, sustancia destinada al corte de estupefacientes, una balanza digital que no funcionaba, y una bolsita con sustancia blanca no sometida a fiscalización.

TERCERO.- Como consecuencia de las investigaciones resultó que el acusado Porfirio , mayor de edad,quién resultó acusado por el Ministerio Fiscal en el Sumario seguido ante esta Sección 2ª solicitando para él la pena de 10 años de prisión por un delito contra la Salud Pública y del que resultó absuelto al haberse declarado la nulidad de auto de intervención telefónica,se dedicaba en esas fechas, octubre de 2010 al mes de abril 2011,a la distribución ilícita de estupefacientes, tanto en su domicilio como en su centro de trabajo del Hotel Taburiente en Los Cancajos (Breña Baja), concretamente cocaína y hachís, para cuyo fin se auxiliaba del acusado Mariano conocido como ' Largo ' quien efectuaba contactos con consumidores, transacciones,de venta de cocína y hachís y corte de las sustancias, resultando que con ocasión de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, el equipo de investigación detectó que ambos acusados se habían concertado con el acusado Maximiliano con la finalidad de adquirir de éste una importante cantidad de la sustancia estupefaciente hachís a la que telefónicamente los acusados hacían referencia con el término encubierto de 'flores' o 'moto nueva'. Así, el domingo día 3 de abril de 2011 el acusado Porfirio , -tras haber mantenido un encuentro con su colaborador Mariano quien había concertado el posterior encuentro-, se dirigió en el vehículo de su propiedad marca Citroen Berlingo con matricula ....XXX a las proximidades del domicilio del acusado Maximiliano en Los Llanos de Aridane con la finalidad de adquirir hachís para su posterior distribución ilícita, momento en que ambos acusados fueron detenidos, momento en que los agentes intervinientes incautaron a Porfirio la cantidad de 1245 euros que portaba en su cartera. Con ocasión de la entrada y registro autorizada judicialmente por el Juzgado de Instrucción Numero 1 de Los Llanos de Aridane por Auto de fecha 4 de abril de 2011 en el domicilio del acusado Porfirio sito en la CALLE001 nº NUM001 de Tazacorte y del registro efectuado en el centro laboral del acusado sito en el Hotel Taburiente de la Playa de Los Cancajos y concretamente en el cuarto de piscinas, se procedió a la incautación de un total de 28 bolsas preparadas para su distribución de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con un peso neto total de 18'7 gramos con una pureza del 8'4%, 2 bolsas con la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 99'6 gramos con una pureza del 9'4%, varios trozos de la sustancia estupefaciente hachís con un peso de 85'3 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 16'0%, así como utensilios y efectos destinados a la elaboración de dosis de estupefaciente para su posterior distribución como 18 bobinas de hilo, una gramera marca Fuzion, y 410 euros en billetes fraccionados.

En el registro judicial efectuado en el domicilio de Mariano sito en la CALLE002 nº NUM002 de El Paso y en la entrada y registro voluntario efectuado en un inmueble de su propiedad sito en la CALLE002 nº NUM003 y NUM004 de El Paso se procedió a la incautación de dos botes conteniendo 1 kilogramo y 200 gramos de la sustancia lactosa respectivamente, cuyo destino era para la dosificación y corte de cocaína, multitud de recortes circulares de plástico y 2 bobinas de hilo destinados para el corte y preparación de dosis.

Los acusados Porfirio y Mariano con la venta de la cantidad total incautada de 118'3 gramos de cocaína y 85'3 gramos de hachís hubieran obtenido un beneficio ilícito de 7.570 euros.

En el registro efectuado judicialmente en el domicilio del acusado Maximiliano sito en la CALLE003 nº NUM005 de Los Llanos de Aridane los agentes se incautaron de notoria cantidad de hachís distribuida en las cantidades de 16 tabletas con un peso neto de 3967'04 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 14'4%, nueve tabletas con un peso neto de 848'9 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 20?5%, y varios trozos de hachís con un peso neto de 180'4 gramos con una riqueza del principio tetrahidrocannabinol del 16?2%, haciendo un total de 4996'34 gramos de hachís con los que el acusado hubiera obtenido un beneficio ilícito mediante su distribución en el mercado de consumidores de 7.300 euros. Con ocasión del registro se procedió a la incautación de 700 euros en metálico cuyo origen no consta y dos teléfonos móviles que el acusado venía utilizando para sus contactos delictivos, entre otros efectos.

CUARTO.- Con ocasión del resultado y evolución de la investigación referida, el equipo instructor comenzó a realizar averiguaciones respecto al principal suministrador de la sustancia estupefaciente cocaína de Porfirio , resultando su conexión con el acusado Moises quien en dichas fechas se venía dedicando al trafico ilícito de la sustancia estupefaciente cocaína mediante el previo transporte e introducción de importantes cantidades de dicha sustancia vía aérea desde Madrid a La Palma para su posterior distribución entre otros vendedores de la zona de Los Llanos de Aridane, actuando de forma concertada con el también acusado Pascual , resultando que por Auto del Juzgado de Instrucción numero Uno de Los Llanos de Aridane de fecha 3 de junio de 2011 se procedió a la entrada y registro del domicilio de Moises sita en la CALLE004 nº NUM006 de Los Llanos de Aridane procediéndose a la incautación de una placa con un peso de 221'3 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 39'9% y un envoltorio con 9'2 gramos de la sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 16'5%, 1800 euros en metálico procedentes de la distribución ilícita de cocaína y numerosas notas referidas a operaciones de compraventa de estupefacientes así como un vehiculo marca Peugeot 206 matricula ....HHH obtenido como contraprestación de una venta de cocaína al acusado Porfirio . Asímismo, del registro voluntario efectuado en el domicilio del acusado Pascual sito en el Cº DIRECCION000 nº NUM007 de Los Llanos de Aridane donde los acusados depositaban la cocaína para el posterior mezclado con sustancia de corte, prensado y elaboración de dosis para su distribución, resultó la incautación de varias bolsas con diversas cantidades de cocaína (19'5 gramos al 22'1%; 0'31 gramos al 46'5%; 21'1 gramo al 19'0%; 2'14 gramos al 18'2%) haciendo un total de 43'05 gramos, un kilo de lactosa, multitud de recortes plásticos, 2 balanzas de precisión, bobina de hilo y una prensa hidráulica artesanal para el prensado de cocaína.

Con la cantidad total de 273'55 gramos de cocaína los acusados Moises y Pascual hubieran obtenido un beneficio mediante su distribución en el mercado ilícito de consumidores de 16.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Con carácter previo deberán analizarse las cuestiones que con tal carácter fueron alegadas por las Defensas de los acusados.

Por la defensa de Nicolasa se impugna el auto de intervención telefónica por falta de motivación, así como la entrada y registro en su domicilio y que se solicitó en su dia informe del Hospital de la Palma, respecto a esto último obra en el rollo su expediente médico que ha estado a disposición de la parte.

Se alega la falta de motivación del auto de 26 de abril de 2011, que acuerda la intervención telefónica respecto a Nicolasa , solicitando su nulidad, al amparo del artículo 18.3 de la Constitución Española .

Cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del Juicio Oral aparece configurada una audiencia preliminar, en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estima oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental'.

Lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que el momento alegatorio oportuno se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para el procedimiento abreviado, que no impide su traslación funcional, por vía analógica, al ámbito del procedimiento ordinario como ha tenido oportunidad de afirmar el Tribunal Supremo ( SSTS 22-4-2002 , 17-9-2001 ), rectificando una rigorista línea interpretativa que rechazaba dicha posibilidad. Sin duda, dicho momento cabe pues situarlo en la propia fase del Juicio Oral, mediante el planteamiento de cuestiones previas, y su resolución diferida al momento de la sentencia, como tiene establecido el Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 197/2009 de 28 de septiembre señala que: 'Desde la STC 49/1999, de 5 de abril FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 señala que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen en el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que puedan inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 , de 11 e diciembre, FJ 4, 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre ; FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003,de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 8, 167/2002, de 18 de septiembre, FJ ; 259/2005,de 24 de octubre, FJ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2).

Sobre esta base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en que consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5, citándola STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4).

Asimismo, debe terminarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/ 2002, de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre , FJ 9, 259/2005, de 24 de octubre , FJ 2; 136/2006, DE 8 de mayo , FJ 4).

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que pueda remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTS 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

En la misma resolución recuerda el Tribunal Constitucional que si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en que han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización sin que- como señalamos en el anterior fundamento jurídico- la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación de la misma.

Dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2012 que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces y Tribunales, no puede justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 49/1999, de 5 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse ésta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o 'buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se están cometiendo o están a punto de cometerse ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, Caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi , en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-210 'Los datos facilitados deben ser accesibles a terceros y, singularmente al Juez que debe valorarlos para acceder o no la intervención solicitada, pues es el caso que si bien la policía judicial, en la solicitud de mandamiento de intervención telefónica le pide al Juez que éste le 'mande' hacer justo lo que quiere la policía, no lo es menos que frente a ésta petición el Juez no asume una posición de mero vicario accediendo sic et simpliciter a lo que se solicite, sino que como titular de la jurisdicción debe valorar la instrucción policial previa efectuada para, verificar si aparecen datos suficientes como para, en el indispensable juicio de ponderación, estimar justificado el sacrificio del derecho fundamental ante la probabilidad de la posible existencia del delito y de la implicación de la persona concernida, siendo necesario tal medio de investigación para seguir avanzando'.

En el oficio policial se dice que en relación con la 'Operación Guevara' por la cual el Juzgado tiene abiertas Diligencias Previas 881/2010 se viene investigando a diversas personas entre las cuales se encuentra Victoria , la que tiene el teléfono intervenido.

Que el equipo instructor afianza la sospecha de que Victoria trafica con cocaína, ya sea vendiendo ella misma las sustancias como facilitando la venta a terceros.

El día 30 de marzo de 2011 a las 16:50:17 horas se pone en contacto con una amiga llamada Nicolasa y hablan de algo que tienen que hacer en unos días ambas, por lo que podrían estar negociando la compra de cocaína para traficar con la misma.

Victoria le dice a Nicolasa : '¿Sabes que mañana o pasado al igual tenemos planes?', respondiendo Nicolasa : Sí, OK'.

Que esa misma noche del 31 de marzo de 2011 se sabe que Victoria adquirió sustancias estupefacientes (supuestamente cocaína), dejándosela a Nicolasa para que la guardara en su casa, al objeto de vender todo o parte de dichas sustancias en un primer momento a una amiga de Nicolasa , '. Victoria : ¿y lo de anoche?, Nicolasa : ¡Qué está ahí.. Ahí lo tengo', no llegando a producirse dicha venta, ya que la amiga de Nicolasa no tenía dinero.

Victoria : Ah, ah,., no como se lo ibas., como ibas para casa de tu amiga!.

Nicolasa : No porque no tenía el dinero y no.'

Continúa señalando el oficio de la policía que se comprueba de igual modo que Victoria y Nicolasa adquieren dichas sustancias porque podrían ser de buena calidad y con fin de sacarle ganancia adulterando o cortando las mismas para proceder a su posterior venta en forma de menudeo.

'. Nicolasa le pregunta, textualmente: ¿y para qué compraste eso anoche huevona , si no tenías nada?

Victoria (responde): 'No., porque supuestamente era Sun San sin Son '(de buena calidad)

Del mismo modo se sabe que Victoria va a la casa de Nicolasa la noche el 31 de marzo de 2011 sobre las 23:15 horas para hablar con ella.

El día 1 de abril de 2011 Victoria le dice a Nicolasa que suba y que le da un toque para que salga, que tiene que hablar con ella (hora 00:18:54 horas) ' Victoria le dice a Nicolasa que la llame después , para lo que aquello (día 1 a las 13:38:15 horas) que ese mismo día, a las 15:24:31 horas Victoria llama de nuevo a Nicolasa y en la conversación Nicolasa le dice a Victoria que vinieron a buscar las sustancias estupefacientes y que no las pudo vender porque lo querían fiado, Victoria se lamenta de que no se haya producido dicha venta, ya que no tiene dinero.

' Victoria : qué si te lo vinieron a buscar?

'. Nicolasa : vinieron, pero fiado y le dije que no .

Victoria : Pues yo no tengo nada que comer ni que ponerle gasolina al coche'

Nicolasa : A mí ni un duro, ni un duro pelado.

Victoria : ¡ya! Pues voy a seguir el negocio.'

El día 2 de abril de 2011 Victoria llama a Nicolasa , para interesarse por la venta de las sustancias estupefacientes, y le cuenta que le han dejado el dinero, y Victoria le contesta que se pasará por su casa a recoger dicho dinero, por lo que finalmente consiguen venderla a personas desconocidas entre los días 1 y 2 de abril de 2011.

También alude el Oficio Policial a la posible implicación del hijo de Nicolasa , Romeo , en la venta de cocaína en compañía de su madre, reseñándose una serie de llamadas entre ambos que analizaremos posteriormente. Concluye el oficio que ha quedado acreditado que Nicolasa se dedica a la venta y distribución de cocaína, por lo que se considera de interés para la investigación la intervención de los números de teléfono que usa indistintamente, de su propiedad.

Señalándose que no existe en este caso otro medio menos gravoso para la constatación de las investigaciones.

El oficio examinado indudablemente contiene elementos objetivos que pueden servir sin duda a la investigación.

Existen datos objetivos, producto de una previa investigación que permite su aceptación provisional quedando así justificada la restricción del derecho fundamental.

Existen buenas razones y fuertes presunciones de que las infracciones se están cometiendo o están a punto de cometerse.

Sentado lo anterior, y con carácter previo al análisis del auto cuestionado debe recordarse que el Tribunal Supremo señala que 'en nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional. Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica. Los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, en segundo lugar, está delimitado de forma temporal y subjetiva y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice' ( STS 21 de julio de 2003 ).

Para el enjuiciamiento de las vulneraciones alegadas se hace preciso recordar la Doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, así como lo establecido en el Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2003 .

La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la Autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 2). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción ( SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8 , Y 299/2000, de 11 de diciembre ). En la legitimidad de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones incide la falta de expresión o exteriorización por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, - datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave y sobre la conexión de los usuarios de los teléfonos con los hechos investigados-, como de la necesidad y adecuación de la medida- razones y finalidad perseguida-.

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta el Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1999, de 5 de abril y 167/2002 de 18 de septiembre ). La resolución judicial que acuerde la intervención telefónica o su prórroga debe expresar entonces, preferentemente por si misma o con complemento de la solicitud policial a la que se remite, dichos elementos ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre ; 166/1999 de 27 de septiembre , 299/2000, de 11 de diciembre y 167/2002, de 18 de septiembre ).

El auto de fecha 26 de abril de 2011 que acuerda la intervención de los teléfonos de Nicolasa alude al principio de proporcionalidad, es decir, la autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, aludiéndose a delitos calificables de graves, castigados con elevadas penas.También a la idoneidad, al tratarse de teléfonos utilizados por persona que están participando en las actividades delictivas que están siendo objeto de investigación, pudiendo utilizarse estos números también para mantener contactos relacionados con el delito de tráfico de drogas, siendo ello muy habitual en este tipo de operaciones, y dado la utilización por parte de los investigados de las comunicaciones telefónicas para el desempeño de sus actividades delictivas, y al objeto de perseguir con la línea de investigación iniciada e, incluso, descubrimiento de alguna circunstancia relevante para la misma, sin levantar sospechas en los investigados y su entorno, así como evitar la eliminación de fuentes de prueba y mayor ocultación de sus actividades ilícitas.

Se argumenta también que se considera plenamente proporcional para averiguar las próximas transacciones de sustancia ilícita y movimientos que suelen acompañar a este tipo de actividad delictiva, dándose con ello los requisitos señalados en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige que a través de la intervención haya 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa' o 'indicios de responsabilidad criminal'.

Señala el auto examinado que por ello es evidente que es necesario acordar las intervenciones interesadas a fin de poder avanzar en la investigación que se está desarrollando.

Asimismo se determina en el auto los números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de los resultados a los efectos del control de su ejecución.

Se señala que además de la intervención técnica la medida cautelas comprenderá 'la grabación, escucha, localización, tráfico de llamadas entrantes y salientes, de los teléfonos designados de la compañía de Telefonía móvil, Movistar, con expresión del día de comienzo y de finalización de las intervenciones, encargadas a los Agentes del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil, los que deberán dar cumplida cuenta de los resultados obtenidos a los efectos de controlar su desarrollo y su posible prórroga y entreguen las copias íntegras de las grabaciones efectuadas para su correspondiente cotejo por el Secretario Judicial, ante el juzgado mensualmente. Asimismo, cinco días antes al señalado para la finalización de la intervención se dará cuenta al juzgado de la transcripción de las grabaciones originales, para en su caso, decretar la correspondiente prórroga de la intervención, y respecto al plazo de la intervención se dice que se computará desde su efectivo funcionamiento.

La Juez otorga esta medida solicitada y las prórrogas precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de un delito contra la salud pública, y la Juez valoró y justificó la necesidad de otorgar dicha autorización por ser el único medio posible de investigación.

Respecto a la alegación de la defensa de Nicolasa y de su hijo Romeo , de que las prórrogas son estereotipadas.

Los sucesivos autos y prórrogas, de igual forma se realizan en base a informes policiales, acompañados de transcripciones, y acompañando los CD.

El Juez otorga la medida inicial respecto a Nicolasa y Romeo y prórrogas precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de un delito contra la Salud Pública, que el juez valoró y justificó la necesidad de otorgar dicha autorización por ser el único medio posible de investigación.

Las prórrogas, como decíamos, se realizan en base a los informes de la Guardia Civil, a los que se remite, lo que es constitucionalmente legítimo; y se alude y explica la necesidad de la medida, su proporcionalidad e idoneidad.

Respecto a la denegación de la solicitud de entrada y registro, a lo que no se accede, por Juez distinto, en nada afecta a las intervenciones telefónicas aludidas plenamente justificadas, y a las que nos hemos referido con detalle.

En la misma fecha del auto que no autoriza la entrada y registro, se procede a una entrada y registro voluntaria, con el consentimiento de Nicolasa , la que accede voluntariamente, estando presente su Letrado, entregando voluntariamente a Nicolasa , dos botes de ácido bórico, una báscula granera color gris con nº 67020500796, un bote de carrete fotográfico con sustancia blanca en su interior y una bolsita con polvo blanco y cordel amarillo. Sin que existiera la menor incidencia, (folio 1206), no haciendo su Letrado alegación alguna. Respecto a la valoración que deberá darse a esa entrada y registro voluntaria será examinada posteriormente.

Por la defensa de Mariano (alias Largo ) se alega la nulidad del auto de fecha 31 de marzo de 2011, por constar otro nombre diferente, siendo el oficio policial de carácter prospectivo (folios 365 y 369).

Respecto al referido auto también dice que se hace una simple remisión al oficio policial, infringiéndose el artículo 18 de la Constitución Española , ya que no se justifica la intervención telefónica.

El oficio de la Guardia Civil señala que el pasado 22 de marzo de 2011 se presentó en este juzgado una solicitud de intervención telefónica del número NUM008 , teléfono usado por Pablo (Alias Largo ), siendo concedido el 23 de marzo mandamiento para la interceptación del mismo, y que del transcurso de la observación telefónica del anterior se deduce que dicho teléfono pertenece al trabajo como conductor de grúas (Javi Grúas), no obstante lo usa con frecuencia para realizar las ventas de drogas con sus contactos.

Por otro lado, el día 19 de febrero de 2011, a las 18:33:52 y a las 21:41:34, se detecta dos llamadas de otro investigado en la presente Operación: Porfirio , en las cuales recibe llamada del número del teléfono NUM009 , siendo su interlocutor Largo , quien lo llama desde un número diferente al que tiene intervenido.

Largo le pregunta a Porfirio si esta noche a las nueve va a estar por su casa, y él contesta que sí. ' Largo le dice que si entonces le dice al amigo que pase por abajo.

Porfirio le pregunta si él está comprando y él mismo le dice que sí.

Largo le dice que fue que le preguntaron y... Porfirio le pregunta qué amigo es el que va a pasar, el de la bruja, Largo le dice que sí. Porfirio le dice a Largo , que él no sabe dónde vive.

Largo le dice que claro y Porfirio le responde que ése es el problema.

Largo le pregunta si va a subir para Los Llanos ahora, respondiendo Porfirio que no, que está con los niños y Largo le dice que hoy llegó el 'mensaje' y le decía para que lo subiera para arriba y tal.

Porfirio le dice que vale, pero que él no sabe a dónde va. Largo le dice que sí.

Porfirio le pregunta él sabe y Largo le contesta que sí.

Largo le dice que la bruja no, el de la pala, ' Cojo '.

Porfirio le dice que va a estar en su casa a las nueve.'

Continúa el Oficio Policial poniendo de relieve las conversaciones entre Porfirio y Largo , el mismo día a las 21:41:34, Porfirio le dice a Largo que la persona con la que iba a encontrarse fue más temprano. ' Porfirio dice a Largo que si él le dice a las ocho y media, él está a esa hora aquí (su casa). Que llegó a las ocho y media por aquí y ya había pasado.

Porfirio le dice a Largo que si quiere que vuelva a pasar, si no nada.

Largo le dice que vuelva a pasar, respondiendo Porfirio que por eso.

El día 26 de marzo de 2011 a las 18:09:27 horas, Porfirio vuelve a realizar llamada al NUM009 , contestando Largo de nuevo, por lo que se confirma que es un segundo teléfono que usa éste, manteniendo una conversación en la que Porfirio le pregunta a Largo si el amigo lo ha llamado, respondiendo que no.

Porfirio le vuelve a decir si le dijo algo de la 'gestoría'.

Largo dice que no, que no le dijo nada, y Porfirio le pregunta si no le dio 'papeles'.

Largo le dice que ayer no pudo pasar, que no tuvo tiempo, Porfirio le dice que entonces él pasa el lunes y le comenta.

Concluye el Oficio Policial señalando que ha quedado acreditado por las conversaciones telefónicas que Pablo (alias Largo ) se dedica al tráfico de drogas, 'menudeo' ya sea vendiendo, ya sea de intermediario, y que mantiene medidas de seguridad adicionales en sus conversaciones telefónicas, así como que posee dos números de teléfono.

Y que no existe en este caso otro medio menos gravoso y eficaz para la continuación de las investigaciones en curso.

Aludiéndose que se sigue una investigación, ya en marcha , por un presunto delito contra la Salud Pública (tráfico de drogas), en el marco de las Diligencias Previas número 881/2010, con la denominación policial de 'Operación Guevara'.

El oficio examinado contiene elementos objetivos que pueden servir sin duda a la investigación.

Constan datos objetivos, producto de una previa investigación que permite su aceptación provisional de tal forma que queda justificada la restricción del derecho fundamental.

Existen buenas razones y fuertes presunciones de que las infracciones se están cometiendo o están a punto de cometerse.

En anteriores oficios policiales se pone de relieve también que el segundo de los socios de Porfirio es ' Largo ', el que se está dedicando al tráfico de drogas actualmente, dedicado a labores logísticas de obtención de material. Según conversaciones se sabe que tiene sustancias para vender y asimismo deriva a consumidores a Porfirio , (conversación del 9 de febrero a las 20:48:07).

Otras conversaciones que lo corroboran es la que de Porfirio mantiene con un cliente suyo, estando Porfirio en su trabajo, en Santa Cruz de La Palma y el cliente en Los Llanos de Aridane, diciéndole que tiene a Largo , el de la grúa, en Los Llanos (para que le compre las sustancias estupefacientes a él).

Largo y Porfirio realizan negocios como se constata en la conversación del 10 de febrero a las 19:29:27 donde le dice que 'pruebe el nuevo café' (cocaína).

Posteriormente el 11 de febrero quedan Porfirio y Largo para pegarle lo que le debe.

Largo : ¿Qué lo pagas a la tarde?

Porfirio : A la tarde, venga.

Largo : Pues le quedaba el doble de lo de 'tal' (presumiblemente sustancias estupefacientes).

La defensa de Mariano ( Largo ), aduce, también, que el auto de 31 de marzo de 2011 (folio 369), es nulo por contener otro nombre diferente, y haciendo una mera remisión al oficio policial.

El auto cuestionado señala que la solicitud se funda en la ardua tarea de investigación policial y judicial iniciada el pasado ocho de noviembre de 2010, a fin de desmantelar el tráfico de sustancias estupefacientes en esa localidad, con ocasión de las llamadas anónimas de vecinos que ponían de manifiesto el tráfico ilícito de cocaína en la Plaza de la Constitución y sus alrededores, habiéndose levantado diversas y sucesivas actas de infracción administrativa por tenencia y consumo de dicha sustancia a consumidores que acudían a comprar a la zona, averiguándose durante el curso de la investigación que los implicados, entre los que se encuentra el imputado anteriormente mencionado, pudiera dedicarse a captar posibles consumidores y proveer y distribuir tales sustancias entre los mismos, en estrecha colaboración con otro de los investigados Porfirio . Habiéndose averiguado que además del teléfono que ya le ha sido intervenido, utiliza otro con el que ha comunicado con Porfirio .

Además contiene una remisión al auto de fecha 23 de febrero de 2011, en el que consta que de las conversaciones mantenidas y seguimientos efectuados, en opinión de los investigadores, que Largo y Porfirio son socios, pues entre los días 5,6 y 7 de febrero Porfirio no tenía cocaína, hasta que nuevamente dispone de dicha droga el día 8, se analizan las llamadas de esos días comprobándose cómo realiza gestiones con su socio Largo , pudiéndose comprobar que efectivamente Largo se está dedicando a labores logísticas de obtención de material, desprendiéndose de las conversaciones que vende sustancias y, asimismo, deriva compradores a Porfirio .

Alude también el auto cuestionado a la idoneidad, pues de las investigaciones (seguimientos e intervenciones telefónicas) realizadas en la investigación permiten inferir el número cuya intervención se solicita puede ser de utilidad por la persona que está participando en las actividades delictivas objeto de investigación, siendo proporcional y necesaria.

Se determina el número del teléfono que debe ser intervenido, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de los resultados a los efectos del control de su ejecución, encargando a los Agentes del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil, los que deberán dar cumplida cuenta de los resultados obtenidos a los efectos de controlar su desarrollo y su posible prórroga, entregando mensualmente al Juzgado los originales de las grabaciones para su posterior cotejo por el Secretario Judicial.

Asimismo se dice que cinco días antes del señalado para la finalización de la intervención se dará cuenta al Juzgado de la transcripción de las grabaciones originales, para en su caso, decretar la correspondiente prórroga de la intervención.

En cuanto a la impugnación que se hace de que se trata de un auto que hace una remisión al oficio policial, como ya hemos señalo, el auto se remite a otro anterior en que se acuerda la intervención de otro teléfono de Largo , siendo válidas además las remisiones a los oficios policiales, según la Doctrina Jurisprudencial.

La última cuestión que se alega por la defensa de Mariano es la relativa al nombre pues consta otro diferente, lo que produce la nulidad.

Es cierto que en el auto consta Pablo , alias Largo , pero tal error queda subsanado y explicado su por qué en el oficio de la Guardia Civil de fecha tres de abril de 2011, (folio 377).

En el mismo se informa que las solicitudes de mandamiento para la observación, grabación y escucha de dos números de teléfono solicitados, pertenecientes a Largo , pero que erróneamente se identifica como Pablo , al ser esta persona el Titular del vehículo que usa siempre Largo , viene motivado porque el adquiriente del vehículo ( Largo ) no realizó la transferencia, y el antiguo titular no comunicó a la Jefatura Provincial de Tráfico la venta del mismo.

Tal error no puede producir la nulidad pretendida. La Policía Judicial conocía físicamente al acusado, sabía que le llamaban Largo , y también conocía el vehículo que utilizaba, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos, además, en el auto se alude a 'alias Largo ', por lo que los teléfonos intervenidos pertenecía a la persona investigada.

Debemos traer a colación la Doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia, entre otras, 150/2006, de 22 de mayo , en donde fundamenta que dicha exigencia de previa identificación resultaría desproporcionada por innecesaria para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadora para la investigación de delitos graves.

Por la defensa de Nicolasa y de Pascual , se alude a que se practicó diligencia de entrada y registro en sus respectivos domicilios después de haber sido denegados por el Juez Instructor (folios 810,1.122 y 1.126), por lo que serían nulos.

Se alude a una nulidad conforme al artículo 11 de la L.O.P.J ., que traería como consecuencia, por conexión de antijuridicidad la nulidad de lo incautado.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2011 dice que 'La conexión de antijuricidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1-inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Ahora bien, tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas- si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el 'Discovery inevitable ' o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de inferencia (en realidad, no propiamente de experiencia, sin perjuicio de los casos en que así pueda establecerse) acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

Y en suma, el mecanismo de conexión/ desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia. Para determinar si existe o no esa conexión de antijuricidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

A su vez, y de forma mucho más clara, puede tratarse de una perspectiva natural y jurídica. La primera perspectiva -la natural - supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). La segunda perspectiva se refiere a la jurídica, esto es, la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego(por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente.

De todos modos, es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas , como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad '

También se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo mayoritariamente cuando entiende que la confesión del acusado en el Plenario, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se dice realizar declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trata de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así pues nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libremente a confesar su delito y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión ( STS 460/2011, de 25 de mayo, y la del Pleno de la Sala Segunda n º 2/2011.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005 : ' En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede valorarse como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que la declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse asistido de su letrado, y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan quebrantar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario por ser el momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.'

Los artículos 550 y siguientes regulan las entradas y registros en los domicilios de particulares, contemplando tres modalidades en lo que aquí respecta.

La norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él, ( artículo 18.2 C.E .) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar ( artículo 18.1 CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurado con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tiene un carácter rigurosamente taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , F J 3, 160/1991, de 18 de julio , FJ8, 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 8).

El artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado.

En el presente caso si bien fueron denegadas las entradas y registros, éstas se practicaron con autorización del interesado, esto es, del titular de la vivienda y acusado.

Así consta en las diligencias que fueron levantadas, obrando en las actuaciones 'Acta de entrada y registro voluntaria', realizada en el domicilio de Pascual , en presencia de dos testigos y asistido del Letrado D. Heriberto Gómez Lorenzo. En la misma aparece que se le informa de la posibilidad que le asiste de negarse a otorgarlo, y acepta voluntariamente, la que se practicó sin incidencia, y sin que por su defensa se planteara objeción alguna (folios 850, Tomo III).

Pero es que, además y a mayor abundamiento, después de denegar el Juez de Instancia la entrada y registro en el domicilio de Pascual , por auto de fecha tres de junio de 2011 , por falta de indicios suficientes, se produce un hecho nuevo, pues a las 13:06 horas de ese mismo día se produce la entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Moises , en el que se encuentra 231,3 gramos de cocaína, y otros 10 gramos de la misma sustancia dentro de una caja de madera. También se encuentran varias bolsas con cortes, carrete de hilo verde, sustancia de corte, así como un cuchillo y un destornillador con cocaína pegada. (folio 991 y siguientes).

La Policía como consecuencia de los seguimientos y vigilancias sabía que Moises iba con mucha frecuencia al domicilio de Pascual ( se lo preguntan a Moises en su declaración). De lo expuesto se infiere que antes de procederse a la entrada y registro en el domicilio de Pascual , el dia 3 de junio a las 20,05 horas, se había producido, como decíamos, un hecho nuevo no conocido por el Juez Instructor, la existencia de cocaína en la vivienda de Moises y su íntima relación con Pascual .

El Juez 'a quo' pues al denegar la entrada y registro no conocía esta circunstancia muy relevante.

Todo ello nos conduce a que la 'entrada y registro voluntaria' en el domicilio de Pascual , ante la existencia de un hecho nuevo muy importante, fue realizada legalmente, conforme al artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

De igual forma consta 'Acta de entrada y registro voluntaria', practicada en el domicilio de Nicolasa , la que presta su consentimiento, tras haber sido advertida de que podía negarse, y tras ser informada del contenido del artículo 18 de la Constitución Española y 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo asistida de su Letrado Doña Eloisa González Gil, practicándose sin incidencia

alguna, y sin que por su defensa se realizara objeción en cuanto al propio registro y a su forma e practicarse. (Folios 1.205 y 1206).

Sentado lo anterior, a la vista de la Doctrina Jurisprudencial señalada, y valorando la forma en que se practicaron la entrada y registros autorizadas por los titulares de la misma e imputados, y las declaraciones de éstos en el Plenario, así como la de los Agentes que participaron en las mismas, se les concede pleno valor y eficacia a dichas entradas y registros autorizados lo que se concretará seguidamente al examinar la concreta actuación de cada acusado.

Tolo lo expuesto lleva al rechazo de las cuestiones planteadas en orden a la regularidad constitucional de todo lo actuado respecto a las intervenciones telefónicas y entradas y registros practicadas y su incorporación al proceso.

Pero es que, además, aunque se entendiera que dicha entrada y registro voluntaria fuera irregular se produciría respecto de Nicolasa una desconexión

de la antijuridicidad pues la acusada reconoció en el Juicio Oral que había efectivamente vendido cocaína en dos ocasiones, después de haber alegado su Defensa las nulidades del auto de intervención y de la entrada y registro, previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, estando asistida de su letrada , y tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan quebrantar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario por ser el momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, como tiene declarado la Doctrina Jurisprudencial.

Respecto a Pascual , la entrada y registro en su domicilio fue legalmente practicada. Además, reconoció en el Juicio Oral que le guardaba a Moises toda la cocaína que transportaba desde Madrid a La Palma, dándole unos 10 gramos, y que le arregló incluso una prensa de su propiedad para hacer el molde para la cocaína, la que dejaba prensada uno o dos días.

Y éstos reconocimiemientos en el Plenario después de alegar su Letrado la nulidad, de la entrada y registro previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de guardar silencio o negarse a contestar, estando asistido de Letrado, y tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan quebrantar tal voluntariedad, producen una absoluta desconexión de antijuridicidad .

En la entrada y registro fueron incautadas varias bolsas con diferentes cantidades de cocaína, haciendo un total de 43,05 gramos, un Kilo de lactosa, multitud de recortes plásticos, 2 balanzas de precisión, bobina de hilo y una prensa hidráulica artesanal para el prensado de la cocaína.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de A) Un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y B) Un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª (notoria importancia) del Código Penal , en su modalidad sustancias que no causan grave daño a la salud como lo constituye, en el primer caso, la cocaína intervenida a los acusados susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios Internacionales suscritos por España y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como 'drogas duras', apareciendo incluida en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1995 y 11-3-1999 ), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución . Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc..

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones los informes analíticos de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevadas a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que se incorporaron a la documental de la causa.

Por ello, se les otorga a los análisis referidos validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como dice la Sentencia 131/2005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta.

Y respecto al bien protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ya acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El legislador considera que éstas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto el bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios Internacionales existentes relativos a éste tema no se refieren solo a salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convección Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas- la toxicomanía- 'constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad'; el Convenio sobre uso de sustancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacia eco de 'los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias', finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico' representan una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad'.

TERCERO. Los hechos declarados probados se estiman plenamente acreditados en base a lo actuado en la causa y a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, así como la autoría y culpabilidad de los acusados Nicolasa , Porfirio , Mariano , Pascual , Moises y Maximiliano , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

En cuanto a la acusada Nicolasa , en su declaración en sede policial y asistida de Letrado declaró que los botes de ácido bórico hallados en su domicilio los utilizaba cuando estaba 'metida en eso', le pedían sustancia de 'corte' y lo facilitaba a cambio de diez o veinte euros, reconociendo haber vendido un gramo de cocaína, habiéndolo comprado a cincuenta euros y vendido a sesenta euros, y que va frecuentemente al Bingo, con Jacinta , para acompañarla (folio 1208, Tomo III).

En su declaración en sede del Juzgado Instructor manifestó haber autorizado a la Guardia Civil a que entrara en su casa, y respecto a los botes de corte, ácido bórico, da una versión distinta , dice que eran para su hijo que hacía deporte.

Reconociemdo que consume cocaína, pero que no va a tratamiento de deshabituación.

Al ser preguntada por las llamadas intervenidas, no se acuerda cuando dice que 'no da fiado'. Con Victoria iba al Bingo y que se iba con algún chico para buscarse la vida.

A preguntas de su Defensa reconoce consumir cocaína y que toma un tratamiento para deshabituarse y por la depresión, y que el corte era para su consumo (folios 2475,2476, Tomo VIII).

En el juicio oral reconoció que alguna vez vendió droga, facilitando un gramo a una persona, haciéndolo por necesidad.

También manifestó que consintió el registro que fue realizado en su domicilio y respecto a la sustancia de corte incautada, se retracta de lo declarado, y niega que dijera que la utilizaba 'cuando estaba metida en eso'.

Al ser preguntada por las conversaciones mantenidas con diversas personas, señaló que no recordaba las mantenidas con Marcelino , y al serle leídas concretos párrafos aduce que a lo mejor son pastillas para los nervios.

Y respecto a Gotico dice que es para irse con él o para facilitar chicas.

Reconociendo al final de su declaración que en dos ocasiones traficó con drogas para dar de comer a sus hijos, que sólo hizo estas dos transacciones de cocaína.

Declararon también los Agentes de la Guardia Civil TIP NUM010 , Secretario del atestado, se ratificó en el mismo, y explicó a la Sala que había alarma social, por incremento de tráfico en la plaza, levantándose actas de infracción.

Respecto a Nicolasa , dijo que participó en la entrada y registro, era una vivienda de protección oficial humilde, y no se le intervino sustancias estupefacientes, pero de los seguimientos e intervenciones telefónicas se llegó a la conclusión de que vendía, siendo muy evidente.

A continuación depuso el instructor del atestado, comandante del Puesto de la Guardia Civil de los Llanos de Aridane el NUM011 el que relató que se inician las investigaciones por la alarma social que generaba la venta de drogas en la Plaza de la Constitución de Los Llanos de Aridane, básicamente en el Bar Karaoke, interceptándose a varios compradores.

Respecto a Nicolasa señaló que se supo de sus actividades por las escuchas, participando en la entrada y registro de su domicilio, era una casa humilde, y siendo una persona dependiente de las drogas.

El agente de la Guardia Civil número NUM012 declaró que en la entrada y registro se le intervino a Nicolasa una pesa, desconociendo si funcionaba en el momento de la intervención, y tras su comprobación al día de hoy no funciona.

En el plenario fueron oídas las escuchas seleccionadas por el Ministerio Fiscal, en primer lugar conversación del día 27 de abril de 2011, teléfono intervenido NUM013 . Titular Nicolasa . Hora 19:39:19. Nicolasa realiza llamada al número NUM014 , correspondiente a la voz de un varón de acento canario al que Nicolasa llama Gotico .

Gotico : Sí dígame

Nicolasa : Está ¿ Gotico ?

Gotico : Sí

Nicolasa : Soy yo, Nicolasa

Gotico : Hola que tal

Nicolasa : ¡Cómo estás?

Gotico : Pues bien bien

Nicolasa : Mira, te llamaba para decirte que. que tengo.. trabajo nuevo.

Gotico : Ah vale, de cuál de..

Nicolasa : Lo tengo yo, yo ¿vale?

Gotico : ¿Lo tienes tú?

Nicolasa : !Sí,Sí!

Gotico : ¿De lo del otro día o de otra cosa?

Nicolasa : Si, lo del otro día, la misma del otro..

Gotico : ¿De las dos cosas o de una sola?

Nicolasa : De las dos hay

Gotico : Ah vale pues, llama a la doña a ver..

Nicolasa : ¡Yo te doy dos por uno!

Gotico : ¿Ah, sí?

Nicolasa : Coño, alguna cae entiende

Gotico : Está bien, está bien.

Nicolasa : A los coleguitas.

Gotico : Vale pues, hoy no, porque tengo que ver a la doñita primero, pero seguramente que mañana sí, te llamo por la mañana.

Nicolasa : OK venga pues..

Gotico : ¡No me lo vendas!

Nicolasa : no venga

Gotico : Venga

Fin de la conversación

Conversación del día 29 de abril de 2011, a las 19:17:02, teléfono intervenido NUM013 Titular Nicolasa .

Nicolasa realiza llamada al teléfono número NUM015 ( Marcelino ).

Tras saludarse Nicolasa le explica al interlocutor que lleva tres días sin teléfono, que vio sus llamadas y lo llamó. El interlocutor le pregunta, textualmente: '¿Te llegó la..? Ininteligible..no?, Nicolasa le responde: Eh 'Sí'. el interlocutor pregunta de nuevo: ¿'Te llegó?'. Nicolasa le responde: 'sí' .El intelocutor de forma desesperada: !Hay Dios mío que no puedo ir a cobrar hasta el lunes, Dios mío!

Nicolasa le dice que para eso llamaba, el interlocutor le responde a Nicolasa que no tiene la tarjeta, que tenía que haberlo llamado un poquito antes, Nicolasa le pregunta al interlocutor si está en su casa, y éste le responde que sí, y le dice que en cuanto se bañe se pasa por allí (casa del interlocutor). El interlocutor le pregunta a Nicolasa textualmente: '¿Pero me vas a hacer un regalo?

Nicolasa le responde: 'Claro', el interlocutor le dice 'Pues hasta el lunes.. Yo te compro treinta o cuarenta el lunes', Nicolasa le responde que vale.

El interlocutor le dice a Nicolasa que no le comente nada a nadie Nicolasa le dice que ahora hablan y le advierte al interlocutor que no hable por teléfono. Éste le dice a Nicolasa que pase por su casa, que él la espera y que le hace un regalo que tiene en su casa. Se despiden. Fin de la conversación.

Conversación del día 30 de abril de 2011 a las 14:30:21, del teléfono intervenido NUM013 , Titular Nicolasa .

Nicolasa realiza una llamada a un hombre desconocido de acento canario, se saludan y mantienen la siguiente conversación.

Llama al NUM015 ( Marcelino )

Interlocutor: Mi niña, yo llamé a Jacinta , porque tenía prisa

Nicolasa : Pues yo estoy aquí en Los Llanos

Interlocutor: Sí, pero yo te llamé y no contestaste.

Nicolasa : A mí no me llegó

Interlocutor: ¿Cómo?

Nicolasa : Que a mí no me llegó llamada tuya, me acabo de llegar ahora mismo.

Interlocutor: Te llamé de la cabina, donde mismo llamé a Jacinta primero.

Nicolasa : Pues me acaba de llegar ahora mismo esa llamada.

Interlocutor: Ya, pues lo siento Nicolasa yo te llamo el lunes, que es cuando cobro.

Nicolasa : vale, vale.

Interlocutor: ¿Te acuerdas lo que hablamos?

Nicolasa : Sí

Interlocutor: yo te llamo el lunes para comprarte 20, pero entre tú y yo.

Nicolasa : ya

Interlocutor: y ahora, como voy a comprar uno nada mas y te llamé y no me contestaste, tuve que llamar a Jacinta .

Nicolasa : ¿fuiste para allí?

Interlocutor: Sí, voy de camino, ya que la llamé, tengo que ir Nicolasa

Nicolasa : Ah,ya, ya.

Interlocutor: Sí, porque la palabra mía, es la palabra mía.

Interlocutor: yo, el lunes te llamo

Nicolasa : Vale, vale

Interlocutor: Para..porque me prestó mamá cinco euros para hasta el lunes y yo te llamo para pagarte lo que te debo y para comprarte lo que te dije.

Nicolasa : Sí, sí tranquilo

Interlocutor: ¿De acuerdo? Pero entre tú y yo.

Nicolasa : Sí claro.

Interlocutor: Vale, OK, vamos a tenerlo a discreción, ¿vale?

Nicolasa : Venga

Interlocutor: Vale, gracias por llamarme Nicolasa .

Nicolasa : Venga mi niño

Fin de la conversación.

Conversación del día 2 de mayo de 2011 a las 19:12:57, del teléfono intervenido NUM013 , titular Nicolasa

Nicolasa recibe la llamada de un hombre con acento canario y de nombre Gotico (teléfono NUM014 )

Gotico le pregunta a Nicolasa :

'Mira, lo que me 'dijiste' el otro día, . ¿todavía lo tienes o ya lo vendiste todo?'

Nicolasa le contesta: 'Hay alguito'.

Nicolasa pregunta: 'cuanto tú'

Respondiendo su interlocutor que depende de lo que le dé y le dice por treinta euros.

El interlocutor le dice que para irlo a buscar a las nueve y si la puede llamar, Nicolasa le dice que sí.

Fin de la conversación.

Conversación del día 3 de mayo de 2011. Teléfono intervenido NUM013 , titular Nicolasa , hora 21:41:37

Nicolasa recibe llamada de Gotico número de teléfono NUM014 .

Le pregunta a Nicolasa textualmente: ' ¿Conseguiste aquello?'

Nicolasa le responde: Sí, el interlocutor le dice que cuando termine el partido (fútbol) la llama, ésta le responde que vale y el interlocutor le dice 'Estate pendiente del teléfono ', y Nicolasa le dice OK.

Fin de la conversación.

Poco después a las 22:47:56 Gotico le pregunta a Nicolasa si se encuentra en Los Arrieros (Bar de la Avda. Enrique Mederos), Nicolasa le responde que está llegando a su casa, y el interlocutor le dice a Nicolasa , textualmente: 'Venga pues te veo en la cabina en dos minutos', Nicolasa le responde que vale y que la deje subir a su casa un momentito.

Fin de la conversación.

A las 22:56:40, Gotico llama a Nicolasa y le dice textualmente: 'Estoy aquí, donde mismo ayer, y Nicolasa le responde que vale, que se encuentra en el baño, el interlocutor le dice que vale. Se despiden.

Fin de la conversación.

A las 23:12:07, Gotico llama a Nicolasa y, ella le pregunta dónde está, él le dice que aquí al lado de la cabina. Nicolasa le dice que está en su casa. El interlocutor le dice que le había dicho que estaba donde mismo que ayer, Nicolasa le dice que suba y le responde Gotico que ella baje. Nicolasa le responde que venga.

Fin de la conversación.

Con anterioridad, los días 1 y 2 de abril de 2011 Nicolasa habla con Victoria desde el número intervenido NUM016

Conversación del día 1 de abril de 2011 a las 15:24:31

Nicolasa : Mira, aquello nada, no tenían dinero.

Victoria : ¿Y ahora qué como yo?

Nicolasa : Eso me dijo.

Victoria : Pero aquello, ¿Si te lo vinieron a buscar?

Nicolasa : Vinieron, pero fiado y le dije que no.

Victoria : No me jodas y ahora qué como yo.

Nicolasa : que venían esta tarde me dijeron, ahí está

Victoria : ¿y no te han ingresado?

Nicolasa : (ininteligible)

Victoria : ¿y no se lo dices a la asistente social?

Nicolasa : Ah sí.

Victoria : Pues, yo no tengo nada que comer ni que ponerle gasolina al coche.

Nicolasa : Fiado no se lo voy a dar

Victoria : ¡ya! Pues voy a seguir en el negocio.

Nicolasa : Ellos quedaron en venir a las siete.

Victoria : ya, ¿dónde estás tú?

Nicolasa : Subiendo para arriba

Victoria : Pues yo paso por tu casa y yo lo cojo y yo lo. yo voy ahora a tu casa y hablamos.

Nicolasa : Eso está listo ya

Victoria : Pues sí, pues lo saco yo.

Nicolasa : A ver, como quieras.

Victoria : Pues venga, venga, bueno.

Nicolasa : Bueno.

Fin de la conversación.

Al día siguiente, conversación del día dos de abril de 2011, a las 17:08:24.

Victoria llama a Nicolasa y le pregunta si vieron aquellos al final de ayer. Nicolasa le responde que sí.

Victoria le pregunta a Nicolasa si le dejaron eso, respondiendo Nicolasa que sí.

Victoria le pregunta a Nicolasa si puede pasar por ahí, respondiéndole Nicolasa que sí.

Fin de la conversación.

Respecto al reconocimiento de la venta de droga que realiza Nicolasa en el plenario, hay que significar que la confesión del acusado, obtenida en las condiciones establecidas en el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia, según reiterada e inveterada Doctrina Jurisprudencial ( SSTS 7/10/82 , 25/06/84 , 23/12/86 y 20/12/95 , entre otras).

En cuanto a la nulidad alegada de la entrada y registro autorizada por Nicolasa en su domicilio. Ya señalábamos en el primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia que dicha entrada y registro autorizada con asistencia de Letrado, con advertencia de sus derechos a oponerse a la misma, se la consideraba válida.

Pero es que, además, aunque no lo fuera se hubiera producido una desconexión de la antijuridicidad pues la acusada reconoció en el Juicio Oral que había efectivamente vendido cocaína en dos ocasiones, después de haber alegado su Defensa las nulidades del auto de intervención y de la entrada y registro, previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, estando asistida de su letrada , y tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan quebrantar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario por ser el momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, como tiene declarado la Doctrina Jurisprudencial.

Con carácter subsidiario se solicita la aplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha once de mayo de 2011 , que resuelve un recurso interpuesto contra una Sentencia de esta Sección Segunda, Pte. Marchena Gómez Manuel, que 'El precepto que autoriza la rebaja de la pena- como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' - asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

De tal modo que no basta el primero, escasa entidad del hecho, sino que igualmente deben concurrir circunstancias personales en el acusado que lo justifiquen'.

Tesis esta que sostiene la Sentencia T.S. de 21 de septiembre de 2011 nº 972/2011, recurso 551/2011 . Pte. Marchena Gómez Manuel, con cita de otras.

El Tribunal Supremo viene afirmando la dificultad de determinar los parámetros reglados que comportan y condicionan la facultad discrecional del juzgador. Así siguiendo la Sentencia del T.S. de 11 de octubre de 2011 nº 1048/2011, Rec.577/2011 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, que examina comparativamente antecedentes normativos del propio Código, se expone que la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. La escasa entidad debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos y se produce cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente, y las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 del Código Penal sino que son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo examinando los diversos supuestos ha entendido aplicable el párrafo segundo valorando una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales, y que se trate de un acto aislado, ocasional.

La Sentencia del T.S. 1164/2011, de 7 de noviembre , Pte. Varela Castro, Luciano, dice ' La situación subjetiva de quien siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro '. ( STS 731/2011, de 13 de julio y de 26 de julio de 2011, recurso 26/2011.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2011, nº 951/2011, Rec. 10774/2011 Pte. Granedos Pérez, Carlos, aplica el párrafo segundo al tratarse de un vendedor de una papelina de heroína, de 0,134 gramos y una pureza del 5,4%, siendo un acto aislado de tráfico, lo que justifica la escasa entidad, siendo consumidor de sustancias estupefacientes.

La sentencia del T.S. de 29 de junio de 2011, recurso 2583/2010 , Pte. Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, que resuelve Sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife.

'En el caso, es relevante que la cantidad de droga incautada como vendida por el recurrente no es excesiva (0,9 gramos de sustancia estupefaciente conocida como cocaína con una pureza del 15,8%) sin embargo, de la fundamentación jurídica se desprende que según declaró el testigo, ya había comprado droga en ese lugar a la misma persona en otra ocasión, lo cual es indicativo de una dedicación regular a esta clase de actividades, lo que hace improcedente la consideración de los hechos enjuiciados como de menor entidad'.

La Sentencia del T.S. 19 de octubre de 2011, nº 1079/2011, Rec. 229/2011 . Pte. Maza Martín, José Manuel.

'no cabe hablar de carácter 'ocasional' de dicha comisión, que es uno de los requisitos a los que reiteradamente alude esta Sala para la aplicación del referido apartado 2 del artículo 368'.

Sentencia T.S. 20 de octubre de 2011, nº 1038/2011, recurso 439/2011 Pte. Soriano Soriano, José Ramón. 'Sin que haya acreditado que el recurrente realizara otras transacciones, además de ésta, lo que no permite calificarlo de habitual de las ventas'.

Sentencia T.S. de 15 de septiembre de 2011, nº 951/2011 , Rec. 10774 Pte. Granado Pérez, Carlos. 'Fue un acto aislado de tráfico.

Sentencia T.S. 14 de septiembre de 2011, nº 911/2011, recurso 169/11 Pte. Colmanero Menéndez de Luarca, Miguel. 'Imputándose una conducta aislada'.

Sentado lo anterior, en el presente caso la acusada Nicolasa , reconoció en el Juicio Oral haber vendido en dos ocasiones cocaína.

Es cierto que se trata de una persona consumidora de sustancias estupefacientes, sin embargo del testimonio de los Agentes de la Guardia Civil actuantes y de las escuchas, se constata que su actuación no era en modo alguno algo esporádico.

Los agentes señalaron que de las conversaciones telefónicas se constataba que efectivamente vendía, siendo muy evidente. En las conversaciones transcritas anteriormente, en la primera de ellas dice que tiene 'trabajo nuevo', y le preguntan si lo del otro día, y contesta de las dos cosas, su interlocutor le dice 'no me lo vendas'.

En otra conversación con otra persona, éste le pregunta ¿Te llegó?, y ella contesta que sí, y su interlocutor le dice 'yo te compro treinta o cuarenta el lunes ', y quedan en que pase por su casa.

En otra conversación le dice el interlocutor 'yo te llamo el lunes para comprarte 20, pero entre tu y yo'.

En conversación con Gotico , le dice ¡Todavía lo tiene o ya lo vendiste todo ¡Y Nicolasa contesta 'Hay alguito', y quedan que pasará a buscarlo.

También mantiene conversación con Victoria , le pregunta si aquello, lo vinieron a buscar y Nicolasa contesta que vinieron, pero lo querían fiado y dijo que no.

Victoria dice que irá a buscarlo para sacarlo, y Nicolasa le contesta 'esto está listo ya'.

En otra conversación Victoria llama a Nicolasa para preguntar si vinieron aquellos ayer al final, y si le dejaron 'eso', respondiendo Nicolasa que sí, y quedan en que Victoria pase por su casa.

De todo lo expuesto se infiere que no estamos en modo alguno ante un acto aislado u ocasional, sino que se trata de una dedicación regular, habitual, en suma ante un 'modus vivendi'.

En cuanto a la participación de los hechos de Porfirio . En el juicio oral reconoció que ha vendido droga en su casa para poder costear su consumo. También declaró que vendió el coche de su hermana a Moises por 100 gramos de cocaína.

Respecto a los registros practicados reconoció que en su centro de trabajo en el Hotel Taburiente, en los Cancajos, concretamente en el cuarto de piscinas le encontraron tres bolsas de cocaína, y en su domicilio 25 bolsas de cocaína y hachís, así como bobinas de hilo y una gramera.

En cuanto a su relación con Maximiliano dijo que ' Largo ' lo puso en contacto con Maximiliano para comprar hachís, y que cuando lo detuvieron iba a comprarlo, unos 50 gramos, no recordando porque llevaba 1.245 euros en ese momento.

También dijo que Largo llevaba para comprar a su casa a algunas personas como Amador , Valentín y Modesta .

En cuanto a su drogodependencia señaló que estuvo en un centro de ayuda a la drogadicción en el año 2007, y lo retomó en enero de 2012.

Declararon también, los agentes de la Guardia Civil actuantes.

El agente NUM010 , Secretario del Atestado, declaró que tras las investigaciones se llegó a la conclusión de que Porfirio suministraba droga, encontrando en el registro practicado en su domicilio dosis preparadas, siendo el suministrador de la cocaína a Porfirio , Moises .

El comandante del Puesto de la Guardia Civil nº NUM011 , Instructor del atestado, relató que el 21 de enero de 2011, entró un comprador, Amador , en la casa de Porfirio , y al salir lo interceptan y llevaba 1 gramo de cocaína; teniendo conocimiento que fueron aprehendidas en su domicilio 28 dosis preparadas y cocaína sin preparar.

En la segunda sesión del Juicio Oral declaró Modesta , la que señaló que era consumidora habitual de cocaína en los años 2010 y 2011.

Respecto a Porfirio dijo que no le compraba droga, sino que compraban juntos, hacían 'vacas' y consumían juntos, y al serle puesta de manifiesto su anterior declaración en la que reconocía que le compraba la cocaína a Porfirio , dijo que la amenazaron en la Guardia Civil.

También dijo, en sede policial, que Porfirio le cobraba 50 euros el gramo de cocaína, que sabe que Porfirio vende en Los Cancajos, a muchos empleados, y que no suele hablar por teléfono, habla de 'nísperos' para referirse a la cocaína. ( Folios 509 y 510).

Valentín , relató ser consumidor esporádico de cocaína, Porfirio se la proporcionaba y se la regalaba.

También fueron oídas en el Plenario las conversaciones entre Porfirio y diversos compradores, de las que se constata que les proporcionaba cocaína.

Respecto a la participación en los hechos de Mariano ' Largo '. En su declaración en sede del Juzgado Instructor dijo que compraba droga a Porfirio , concretamente cocaína, y que ha llevado a 10 ó 12 amigos a comprar cocaína a la casa de Porfirio . También que ha comprado a Porfirio cocaína y se la ha llevado a un amigo.

También señaló que hicieron una 'vaca' y el declarante llevó una bolsa con 10 gramos de cocaína, y lo partieron en su casa.

En cuanto a la entrada y registro realizada en su domicilio, dijo que le incautaron unos 300 gramos de lactosa, la que pertenecía a Porfirio y él se la guardaba.

Y respecto a los recortes de bolsas de plástico encontradas dijo que eran de su consumo, y lo encontrado en su vivienda de Luciano , bolsa recortada, bobinas, cuchara y tijeras que llevaba allí mucho tiempo.

Respecto a su consumo explicó que eran uno o dos gramos a la semana, dependía de sus posibilidades económicas, pudiendo comprar en un mes tres gramos.

En el juicio oral explicó que compraba la droga a Porfirio , hacían una vaca entre los dos. Le compraba un gramo o dos a la semana.

Mantenía mucha comunicación con Porfirio , hablaba casi todos los días, de gente que necesitaba comprar cocaína.

Respecto a la lactosa encontrada reconoció que se la dio Porfirio . También reconoció que puso en contacto a Maximiliano con Porfirio para la compra de hachís, no recordando que en Instrucción dijera que se trataba de dos Kilos. Que cuando llevaba algún amigo a comprar a casa de Porfirio consumían juntos.

El Secretario del atestado, de la 'operación Guevara' Guardia Civil NUM010 , declaró que estuvo en el Registro de las viviendas de ' Largo ', encontrando dos botes de lactosa, recortes de bolsas plásticas.

Modesta , declaró en sede Policial que sabe de oídas que Largo vende y lo hace más caro que Porfirio , ya que vende el gramo de cocaína a 60 euros.

Valentín declaró que era consumidor esporádico de cocaína en el año 2010, y era Porfirio el que se las suministraba, pero no se la compraba, se la regalaba.

También explicó que sospechaba que Mariano ' Largo ' y Porfirio se dedicaban al tráfico de drogas, pues veía cosas raras, viéndolos varias veces preparar bolsitas juntos.

De las conversaciones telefónicas se constata que facilitaba hachís a su ex mujer Antonieta (conversación del día 25 de febrero 2011y conversación del día 28 de febrero de 2011, conversación del día 22 de marzo de 2012).

Junto a estas conversaciones existen otras, entre ellas la de fecha 18 de marzo de 2011, en la que ' Largo ' llama al número NUM017 ( Topo ), en la que el interlocutor le dice a Largo , dos veces y aparentemente entusiasmado, que lo tiene que ver hoy, Largo se ríe y le dice textualmente '¿ya. la fiesta ', el interlocutor la responde: 'Te tengo que ver hoy, que hoy tengo.. Que hoy tengo torneo, tengo partido, tengo medio pedo., así que mira a ver', Largo le responde 'que tiene de todo, menos de lo que tiene que tener ahí.'

Manifiesta Mariano ' Largo ' en su declaración en sede del Juzgado Instructor, haber realizado una 'vaca', y llevar una bolsa con 10 gramos de cocaína y partirla en su casa.

Se alude a un consumo compartido. Quedan extramuros de la norma penal, por no existir propósito ni riesgo de difusión, ciertas hipótesis de consumo compartido cuando se dan una serie de circunstancias.

La Doctrina del Tribunal Supremo, en diversas Sentencias, entre otras, la de 21 de febrero de 1997 señala que el consumo compartido para que sea impune debe reunir una serie de requisitos:

A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, ya que si así no fuera habría un grave riesgo de impulsarles al consumo, y habituación que no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

C) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes o consumidores.

E) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

En el presente caso falta el primero y más importante requisito los consumidores han de estar perfectamente identificados, por su número y condiciones personales.

El acusado ' Largo ' señala haber acompañado a algunos consumidores al domicilio de Porfirio y consumir juntos, y otras veces remitirlos a Porfirio no yendo el declarante.

Aquí se trata nada menos que de 10 gramos de cocaína que dice los compra para distribuir a todos los que acudan a su domicilio, habiéndose realizado una vaca. Pero nada se sabe de los que acudieron, su condición, y si participaron en la compra, y dónde se desarrolló el consumo. Por lo que no procede su aplicación.

La Defensa de Mariano ' Largo ', solicita la absolución y con carácter subsidiario se califique su actuación como de complicidad, conforme a los artículos 27 y 29 del código Penal .

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que se ha admitido la complicidad en excepcionales supuestos, en los que las conductas no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento del favorecedor- y en aquéllas hipótesis en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional.

En definitiva el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga.

No es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice del cooperador necesario habrá de ponderar si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible, a la luz de las teorías, sobre la 'condictio sine qua non', sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones, pero utilizables para discernir cuándo la actuación auxiliar es decisiva y supone un aporte al hecho difícil de conseguir, o es capaz de determinar el cese de la actividad delictiva al retirar su apoyo. ( ST. 21-10-2.005 Nº 1234/2.005 ).

Entre los casos concretos de complicidad admitidos por el Tribunal Supremo se encuentran:

- La mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

- La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga.

- El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

- La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista.

- El acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

Conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

Sentado lo anterior, si bien es cierto que ' Largo ', como el mismo reconoció, hasta en doce ocasiones indicó y acompañó en la mayoría de los casos a los consumidores al domicilio de Porfirio a fin de adquirir la droga, cocaína, en donde consumían el comprador, el mismo y Porfirio , o bien solamente el comprador y ' Largo '.

Estas actuaciones podrían constituir una complicidad.

Sin embargo ha realizado actividades típicas de la autoría del artículo 28 C.P ., siendo los hechos realizados calificables del delito contra la salud Pública en concepto de autor.

Porfirio y Mariano ' Largo ' actuaban de forma concertada, mantenían comunicaciones diarias sobre las personas que necesitaban comprar cocaína, lo declaró ' Largo ' en el Juicio Oral.

Mariano guarda en su casa la sustancia de corte de la cocaína. En las entradas y registros encuentran tanto en su vivienda, como en la que vive ahora con su madre (en otro piso), bolsas de plástico con agujeros, bobinas, hilos, y dice que son para preparar las dosis para su consumo, una persona que llega a decir que consume una vez al mes.

También reconoció en el plenario que ha comprado cocaína a Porfirio , y se la ha llevado a su amigo.

Dice que hicieron una 'vaca' y llevó 10 gramos de cocaína para consumir entre todos, y nada acredita que ese alegado consumo sea compartido.

Uno de los testigos Valentín declaró en el Plenario que sospechaba que ' Largo ' y Porfirio se dedicaban al tráfico de drogas, oía cosas raras, viéndolos varias veces hacer papelinas juntos, preparando las dosis. Hecho este que también reconoció ' Largo ' en el Juicio Oral.

De las conversaciones telefónicas se constata que procuraba hachís a su ex esposa, (conversaciones de los días 25/02/11 a las 18:37:37 y 28/02/11 a las 21:13:58).

De otra de las conversaciones se evidencia que ' Largo ' colabora activamente en la venta de cocaína y hachís con Porfirio . En una conversación de un comprador con Porfirio , éste le manifiesta al referido comprador que al que tiene por ahí en los Llanos es al gordito, el de la grúa ( Largo ). (Conversación del día 15 de febrero de 2011 a las 13:23:25).

Por último, en conversación de ' Largo ' con un comprador Topo , al que llama ' Largo ', y después de saludarse, por dos veces y aparentemente entusiasmado el interlocutor le responde 'Te tengo que ver hoy, que hoy tengo. tengo torneo, tengo partido, tengo medio pedo.. Así que mira a ver' y ' Largo ' le responde 'que tiene de todo'.

De todo ello se infiere que realiza actividades que podíamos calificar de complicidad, pero de lo expuesto se constata que es autor conforme al artículo 28 del C.Penal , como ya señalábamos.

A continuación analizaremos la participación en los hechos de Moises .

En su declaración en el Juicio Oral relató que llevaba en La Palma desde hacía diez meses. Venía de Madrid, en donde se había quedado sin trabajo, y le comentaron que en La Palma se hacía dinero con la cocaína, habiendo transportado dicha droga en dos ocasiones desde Madrid a La Palma, comprando la droga en la Cañada Real, en Madrid, la traía adosada al cuerpo, unos 400 ó 500 gramos cada vez.

También manifestó que la cocaína la llevaba a casa de Pascual , dándole a éste todo lo que le pedía, y escogiendo Pascual los lugares para ocultar la droga.

La droga la vendía a tres personas Eva María , Doroteo y Franco .

De igual forma reconoció que entregó 100 gramos de cocaína a cambio de un coche a Porfirio , haciendo las gestiones ' Largo '.

Por último señaló que Pascual hacía el prensamiento de la droga, habiéndose hecho una prensa por tener Pascual conocimientos por su trabajo para soldar.

También declararon los Agentes de la Guardia Civil actuantes.

El secretario del Atestado Guardia Civil NUM010 , explicó que por las intervenciones telefónicas y por declaraciones de Modesta conocían que el proveedor de Porfirio era Moises , vendiendo Porfirio un vehículo Peugeot a Moises por cien gramos de cocaína.

En cuanto a la entrada y registro estuvo colaborador, indicando los lugares en los que se encontraba la droga. También encontraron agendas y documentos bancarios, transferencias bajo concepto de alquiler de 3.000 euros, tres o cuatro veces al mes.

Señaló dicho Agente que colaboró identificando fotográficamente a las personas que vendía. En cuanto al lugar en donde la compraba era en el Poblado de Madrid, dándoles el número de teléfono del vendedor, quiso además seguir colaborando, haciéndose un informe a la superioridad para que se siguiera investigando.

El Comandante del Puesto de Guardia Civil NUM011 , e instructor del atestado relató que tenían indicios de que alguien surtía de cocaína a Porfirio , y llegaron a Moises , llegando a ello por seguimientos.

En las anotaciones encontradas se comprueba que llevaba desde 2008 vendiendo cocaína, lo explica, gramos, precio, lo pagado y lo no pagado, refiriendo cantidades hasta de medio Kilo.

Respecto a la participación en los hechos de Pascual , en su declaración en sede del Juzgado Instructor legalmente practicada, reconoció que Moises guardaba la droga en su casa y accedió a custodiarla, aún sabiendo que era una sustancia ilícita, habiendo enterrado droga en su casa, en marzo o abril, y posteriormente la desenterró, habiendo consentido que la droga estuviera en su finca. También dijo que había droga en el trastero, reconociendo asimismo que llevaba droga para prensarla, sacando como beneficio el declarante alguna dosis de cocaína, pues es consumidor esporádico.

En el Juicio Oral dijo haber autorizado el Registro, reconociendo que dejaba que Moises llevase la cocaína a su casa, y por ello le daba 10 gramos.

Asimismo reconoció que arregló una prensa de su propiedad para hacer el molde para la cocaína, la que dejaba prensada uno o dos días. Estos reconocimientos en el Plenario producen una desconexión de antijuridicidad, como señalamos

El Agente de la Guardia Civil NUM011 , Instructor del Atestado, señaló que Pascual indicó dónde estaba la droga, sin embargo no dijo el lugar donde había otra enterrada.

El guardia Civil NUM012 dijo haber participado en el registro de la casa de Pascual ratificándose en el mismo, el que consistió voluntariamente, estando asistido de Letrado, dijo donde estaban algunas cosas, sin embargo también ocultó otras, no manteniendo una actitud hostil.

El Agente NUM018 explicó que participó en la detención de Pascual , no habiendo incidencias participando en la entrada y registro de la vivienda de Pascual a lo que éste accedió.

CUARTO.- Ya señalamos que los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito agravado contra la Salud Pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor Maximiliano , por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en los hechos, conforme al artículo 28 del código Penal , habiéndose acreditado su autoría y culpabilidad.

Para ello hemos contado con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Maximiliano en su declaración en el Juicio Oral señaló que fue detenido cuando iba a reunirse con Porfirio , facilitando el encuentro ' Largo ', pues ellos no se conocían, Porfirio iba a comprarle un Kilo o dos Kilos de hachís, reconociendo que cuando hablaban por teléfono de 'flores buenas ', 'motos' se referían al hachís, y que en el registro de su casa encontraron cinco Kilos de dicha sustancia, vendiendo unos tres Kilos y lo demás era par su consumo. Respecto a los dos Kilos que iba a venderle a Porfirio serían mil y poco de euros (esa era la cantidad que llevaba Porfirio , concretamente 1.245 euros).

También declaró que trabaja en el Ayuntamiento, y hacía trabajos pintando. (En sede de la Guardia Civil reconoció que tenía hasta tres trabajos, ganando por pintar una casa en tres días dos mil y pico de euros). Reconociendo que vende alguna plancha de hachís de vez en cuando.

Respecto a su consumo aduce que fuma de 40 a 50 gamos diarios de hachís, ingresando en el centro para su deshabituación en julio de 2011, estando actualmente rehabilitado.

Los agentes de la Guardia Civil, actuantes declararon, haciéndolo en primer lugar el nº NUM010 , que explicó que le aprehendieron casi cinco Kilos de hachís, y que dio el nombre de la persona a la que le compraba, Juan María , se investigó y se le detuvo.

En igual sentido declaró el Guardia Civil nº NUM012 , y el nº NUM018 , añadiendo que les impidieron seguir.

QUINTO.- Valorando la Sala el acervo probatorio en conciencia, tal como preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal de publicidad, oralidad, concentración y, fundamentalmente, de inmediación y contradicción, llega la Sala a la certeza necesaria de la autoría y culpabilidad de los acusados.

Nicolasa reconoció en el Plenario haber vendido en dos ocasiones cocaína, un gramo cada vez.

De las conversaciones telefónicas se llega por la Sala a la convicción de que no estamos ante un acto aislado u ocasional de venta de cocaína, sino ante una dedicación habitual. Habla de que tiene 'trabajo nuevo', y 'que tiene de las dos cosas'.

Con otro interlocutor le dice éste a Nicolasa 'yo te compro treinta o cuarenta el lunes'. En otra conversación con otra persona, éste le pregunta si todavía tiene algo o ya lo vendió todo ella dice que 'hay alguito', y que se lo da por 30 euros.

En conversaciones con Victoria le dice que más personas fueron a comprar, pero lo querían 'fiado', y no lo vendió y comenta a su interlocutora que 'lo tiene todo listo'.

Al día siguiente le comenta Nicolasa a Victoria que 'le dejaron eso' y quedan en que Victoria vaya al domicilio de Nicolasa .

Ciertamente como declararon los Agentes actuantes de las conversaciones se evidencia claramente que Nicolasa habla con sus interlocutores de cocaína, la que vendía a diversas personas. Produciéndose , como hemos reiterado una desconexión de antijuridicidad, pues reconoció los hechos en el Plenario.

Porfirio reconoció en el Juicio Oral haber vendido droga en su domicilio, y que vendió un vehículo por 100 gramos de cocaína a Moises .

También reconoció que le fue encontrada cocaína en su lugar de trabajo y en su domicilio 28 bolsas de cocaína bobinas de hilo y una gramera. Reconociendo de igual forma que iba a comprar a Maximiliano hachís, si bien en el Juicio Oral dijo que iba a comprar 50 gramos, no recodando porque llevaba 1.245 euros.

También reconoció que vendía en su casa cocaína, llevando ' Largo ' para comprar a varias personas.

La circunstancia de que Porfirio vendía drogas, por él reconocida, se corrobora por los testimonios de los Agentes de la Guardia Civil que observaron como un comprador, Amador , entró en la casa de Porfirio , y al salir lo interceptan y lleva un gramo de cocaína; y también por las declaraciones de dos consumidores , Valentín , el que dijo que Porfirio le proporcionaba la cocaína, se la regalaba, y Modesta la que si bien en el Juicio Oral con un evidente ánimo de exculpar a Porfirio dijo que compraban juntos, y al ponérsele de manifiesto sus anteriores declaraciones, dijo que fue amenazada por La Guardia Civil, y en esas primeras declaraciones dijo que compraba la cocaína a Porfirio , 50 euros el gramo, y que sabe que vende en 'Los Cancajos' a muchos empleados.

La Sala valorando esas primeras declaraciones más próximas a los hechos y menos influenciadas da mayor credibilidad a las mismas.

Las ventas de Porfirio quedan además corroboradas por las escuchas, en las que Porfirio habla con compradores de las que se constata que les proporcionaba cocaína.

Mariano ' Largo ', auxiliaba a Porfirio , el que efectuaba contactos con los consumidores, llevándolos al domicilio de Porfirio , y realizaba asimismo transacciones, cocaína y hachís.

Se ha acreditado que puso en contacto a Porfirio con Maximiliano , los que no se conocían, con la finalidad de adquirir una importante cantidad de hachís, haciendo referencia a la misma con los términos de 'flores' o 'moto nueva'.

Reconoce que hablaba diariamente con Porfirio de gente que necesitaba comprar cocaína, y también que le ha comprado a Porfirio para llevársela a un amigo.

En su domicilio de la CALLE002 número NUM002 de El Paso, y en otro inmueble de su propiedad sito en la CALLE002 nº NUM003 y NUM004 de El Paso fueron incautados dos botes conteniendo 1 Kilogramo y 200 gramos de la sustancia lactosa, para dosificación y corte de la cocaína, así como bolsas de plástico y multitud de recortes circulares de plástico, y dos bobinas de hilo para la preparación de las dosis, reconociendo que preparaba las dosis junto con Porfirio , lo que fue observado por Valentín , en diferentes ocasiones.

Dice también ' Largo ' haber realizado una 'vaca', y llevar una bolsa de 10 gramos de cocaína, la que se partió y consumió en su casa, sin embargo tal consumo compartido no se ha acreditado, evidenciándose su distribución a terceros.

En las conversaciones telefónicas mantenidas por Porfirio con consumidores les dice que al que tiene por Los Llanos es a ' Largo ', evidenciándose que en esas fechas era Mariano ( Largo ) el que vendía la cocaína en Los Llanos de Aridane.

Largo en conversación mantenida con un comprador le dice que 'tiene de todo', y quedan en verse.

Moises se dedicaba al ilícito transporte de cocaína por vía aérea desde Madrid a La Palma, para su posterior distribución entre otros vendedores, entregando 100 gramos de cocaína a Porfirio a cambio de un coche, hechos todos ellos reconocidos por Moises .

En su domicilio le fue incautada una placa con un peso de 221,3 gramos de cocaína, reconociendo que en cada viaje transportaba unos 400 ó 500 gramos cada vez, siendo el proveedor de cocaína a Porfirio . Declarando los Agentes actuantes que en las anotaciones encontradas en su vivienda explica, gramos, precio, refiriendo cantidades hasta de medio Kilo.

Pascual actuaba de forma concertada con Moises , el que guardaba y prensaba la cocaína que llevaba Moises a su casa.

Pascual reconoció en el Plenario que guardaba la cocaína de Moises en su casa, y por ello le daba Moises 10 gramos.

También reconoció en dicho acto que arregló una prensa de su propiedad para hacer el molde para la cocaína, la que dejaba prensada uno o dos días.

Respecto a este reconocimiento de Pascual hay que retomar la nulidad alegada por su Defensa de la entrada y registro voluntaria, a la que accedió el interesado, estando asistido de Letrado, y se le dio por la Sala plena virtualidad.

Pero es que, además, Pascual reconoce en el Plenario que le guardaba y custodiaba a Moises toda la cocaína que transportaba de Madrid a la Palma, hasta el punto de señalar que le arregló una prensa de su propiedad para hacer el molde de la cocaína, dejándola prensada uno o dos días. Y estos reconocimientos, después de alegar su Letrado la nulidad, de la entrada y registro previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de guardar silencio o negarse a contestar, estando asistido de Letrado, y tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan quebrantar tal voluntariedad, producen una absoluta desconexión de antijuridicidad .

En la entrada y registro fueron incautadas varias bolsas con diferentes cantidades de cocaína, haciendo un total de 43,05 gramos, un Kilo de lactosa, multitud de recortes plásticos, 2 balanzas de precisión, bobina de hilo y una prensa hidráulica artesanal para el prensado de la cocaína.

Maximiliano reconoció que en el momento de proceder a su detención iba a reunirse con Porfirio , el que iba a comprarle uno o dos Kilos de Hachís.

En el registro practicado en su domicilio le encontraron 16 tabletas de hachís con un peso neto de 3.967 gramos, nueve tableas con un peso neto de 848,9 gramos, y varios trozos con un peso neto de 180,4 gramos, que hacen un total de 4.996,34 gramos de hachís.

Encontrándonos por ello ante un supueso clarísimo de notoria importancia. El acuerdo del pleno de 19/10/2001 establece que la notoria importancia debe aplicarse a partir de dos Kilos y medio.

SEXTO.- En cuanto a la participación en los hechos de Leopoldo y Romeo , así como en cuanto a la autoría y culpabilidad. Hay que señalar que conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, artículo 11.1, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 , artículo 6.2, en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticas de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, artículo 14.2 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975, significa, en sus paredes maestras, 'que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías'.

A partir de su consagración constitucional como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española , el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada al respecto ( STC 31/1981 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima, o más bien suficiente ( STC 160/1988, de 19 de septiembre y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo, y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/86, de 24 de septiembre ), lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la Sentencia condenatoria ( STC 86/1995, de 6 de junio ).

El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Como regla general, sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la LOPJ .

b) que se practiquen en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Sentado lo anterior, respecto a Leopoldo , portero del Disco-pub Karaoke declaró que su actividad laboral consistía en vigilar la Portería, la Sala y el baño, había dos personas que se rotaban, teniendo en su poder las llaves del armario en donde se guardaban las chaquetas de los clientes, y que entre las dos puertas de la entrada al Pub había una máquina de tabaco.

Los Agentes de la Guardia Civil NUM010 y NUM011 explicaron que Leopoldo recibía muchas llamadas a su móvil, entraba y salía poco después, interceptando a un comprador Alexis el que declaró que había comprado la droga en la barra. Las sustancias encontradas en el registro del domicilio de Leopoldo , suero oral y eupeptina explicó que eran medicamentos de sus hijos.

El agente de la Guardia Civil NUM012 también dijo que los que solían comprar la droga en el Karaoke ninguno dijo que era Leopoldo el vendedor, no observando pases.

A la vista de lo expuesto no llega la Sala a la certeza necesaria existiendo dudas serias y objetivas que deberán resolverse en virtud de principio ' in dubio pro reo'.

Se trata este de un principio respetado por los órganos de la Justicia Penal, y que influye a la hora de valorar el acervo probatorio, pero que no tiene que ver con la prueba de cargo, pues puede haberla y decretarse su absolución al existir dudas sobre su autoría y culpabilidad. Como dice la Sentencia 30/1981 del Tribunal Constitucional si de las varias interpretaciones que pueden darse a unos hechos el Tribunal aprecia aquéllos que puedan resultar más perjudiciales para el reo, se vulneraría dicho principio. Por lo que procede su absolución.

En cuanto a Romeo , niega que vendiera, y que solamente en una ocasión le consiguió ? gramo a Leopoldo por un favor que le había hecho, pero era de tan mala calidad que se la devolvió y el asimismo le devolvió los 20 euros.

Los Agentes actuantes relataron que la única conversación entre Leopoldo y Romeo es la relativa a la sustancia que le vendió éste a Leopoldo , en la que se dice que 'es una mierda, una basura'.

Ciertamente nada sabemos qué era esa sustancia, qué composición tenía, su pureza, o si por su absoluta nimiedad ya no constituye una droga tóxica, sino un producto inocuo.

Además, ninguna transacción fue observada, por lo que surgen dudas serias y objetivas que llevan a la Sala a la absolución, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', al no evidenciarse con la certeza que requiere el Derecho Penal la culpabilidad de Romeo .

Hay que significar, que el hecho de que se proceda a la absolución de Leopoldo y Romeo , en nada desvirtúa las intervenciones telefónicas, pues en ese momento existían buenas razones y fuertes presunciones para proceder a la injerencia, teniendo en consideración, además, que se les absuelve en virtud del pricipio 'in dubio proreo', al existir dudas en la Sala. Pero las intervencione estaban plenamente justificadas.

SEPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por las Defensas de los acusados fueron solicitadas diversas eximentes incompletas y atenuantes.

Por la Defensa de Maximiliano se solicita la aplicación del primer párrafo del artículo 376 del Código Penal de colaboración, y subsidiariamente atenuante de confesión tardía de los artículos 21.7 en relación con el 21.4 del C. Penal .

Atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 C.P . y atenuante de Dilaciones Indebidas.

Por la Defensa de Porfirio se solicita la aplicación del artículo 376 párrafo 2º de superación de su adicción a las drogas. La atenuante genérica del artículo 22.2 C.P . de actuar a causa de su drogodependencia.

Por la Defensa de Nicolasa , se solicita se le aplique la eximente incompleta de estado de necesidad, y eximente incompleta por su grave adicción a las sustancias estupefacientes, de los artículo 21.1 y 21.2 C.Penal en relación con el 20.5.

Por la Defensa de Moises se solicita la aplicación del artículo 376.1 y subsidiariamente si no se aplicara, atenuante de confesión tardía del artículo 21.7 en relación col el artículo 21.4 C.P . y atenuante de colaboración activa.

Por la Defensa de Pascual , subsidiariamente atenuante de colaboración y de dilaciones indebidas.

En cuanto a la aplicación del artículo 376.1 C.P . que solicita Maximiliano . El artículo 376 del C.P . establece en su párrafo primero que : 'En los casos previstos en los artículos 368 al 372, los Jueces o Tribunales , razonándolo en la Sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados.

Para su aplicación se ha de apreciar que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas y colaboró activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, o bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

Dicho precepto no es aplicable a Maximiliano al no concurrir en su actuación ninguno de los requisitos exigidos, ni se ha acreditado que abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, ni colaboró activamente, negando ser vendedor en sede del Juzgado Instructor.

Se aduce que identificó a su reciente suministrador Juan María , es cierto que éste fue detenido por la Guardia Civil y negó los hechos, señalando que es autónomo en un negocio en Puerto Naos y va cada dos años a Larache a ver a su familia, no siendo acusado por el Ministerio Fiscal al no existir indicios de tal venta.

Tampoco concurre la atenuante de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 C.P .

La atenuante 4ª del artículo 21 del C.P . se refiere a 'la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirija contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

El número siete del artículo 21 C.P . considera circunstancia atenuante cualquier otra de análoga significación que las anteriores.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 1421/2005, de 30 de noviembre señala que 'La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras. La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que «la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )». Aunque en realidad, y finalmente, la idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre '. En sentido similar la STS nº 844/2005, de 29 de junio , en la que se reitera la necesidad de que, realizada la confesión cuando ya se ha iniciado el procedimiento y, por lo tanto, los hechos son ya conocidos por la autoridad, es preciso para la atenuación que la confesión resulte útil y relevante para los fines de aplicación y vigencia del Derecho.

En el presente caso Maximiliano niega en sede de la Guardia Civil que venda, si bien también dice que no suele vender, a lo mejor alguna plancha de vez en cuando, y niega que fuera a vender a Porfirio a través de Largo , dos Kilos de hachís.

En sede del Juzgado Instructor declara que nunca ha vendido hachís, y que lo que reconoció ante la Guardia Civil es porque se puso nervioso. Y es en Juicio Oral cuando todo se había descubierto, cuando reconoce los hechos, por lo que nada aporta que pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

Se solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.7 C.P . en relación con el artículo 21.2 C.P ., analógica de drogadicción.

Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1 ) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con la eximente del artículo 20.2 ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3 , lo que dará lugar a la atenuante analógica.

Obra en las actuaciones, en el Rollo de Sala, aportado al inicio del Juicio Oral Oficio de la UAD de la Palma en el que consta que acude a la Unidad de atención a la Drogodependencia el 28 de julio de 2011, habiendo ingresado en prisión provisional el 6 de abril de 2011, y siendo puesto en libertad el 4 de julio de 2011, y unos días después acudió al centro, abandonándolo el 30 de noviembre de 2012, al no conseguir las pautas marcadas.

Lo ha reanudado posteriormente pero, según el informe le queda un período de tratamiento aproximado de 12 meses.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 2315/2009 , señala que el mero hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes no supone sic et simplíciter la aplicación de una atenuante, sino que es preciso acreditar la relación entre el delito enjuiciado y la pretendida adicción a drogas - SSTS 1201/2003 o de 22 de febrero de 2005 .

El propio acusado Maximiliano reconoció en su declaración en sede Policial y en sede del Juzgado Instructor que trabaja en el Ayuntamiento, y pintando por su cuenta, pudiendo ganar en una casa en tres días mil y pico de euros, y con Nicolas el constructor, se puede decir, declaró, que tiene tres trabajos.

Por otra parte dicho informe ni siquiera fue ratificado en el Plenario.

También se ha señalado reiteradamente por el Tribunal Supremo que el hecho de ser consumidor de drogas, no da lugar a la apreciación de atenuante alguna.

Por lo expuesto no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción postulada, no habiéndose acreditado la relación entre el delito y ser consumidor de hachís, sino el deseo de obtener ingresos extras de forma ilícita.

Igual suerte desestimatoria deberá correr la pretendida atenuante de dilaciones indebidas ( art.21.7 en relación 21.6 C.P .) que alega la Defensa de Maximiliano y de Pascual , que se analizarán conjuntamente.

La atenuante de dilaciones indebidas de construcción jurisprudencial como atenuante analógica, ha sido recogida en diversas sentencias, así STS 934/1999, de 8 de junio , en la que se expresa que 'la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de proceso penal en que no ha operado la prescripción.

A partir de la L.O. 5/2010, de 3 de marzo, aquélla construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de 'dilación extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento.' ( artículo 21.6 C.P )

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10.2 C.C ., según el cual 'las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales.' y al respecto, hay que recordar el artículo 6.1º del Convenio Europeo así como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

Como dice la STS de 22 de marzo de 2011 , sentencia nº 234/2011 : La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Las presentes actuaciones se incoan a finales del año 2010, practicándose las primeras declaraciones en abril de 2011, tratándose de un asunto de complejidad, con ocho acusados, declaraciones a diversas personas en calidad de imputados, algunos frente a los que no se formuló acusación, y testigos. Así como gran cantidad de intervenciones telefónicas, análisis de las drogas incautadas, siendo remitido el procedimiento el 28 de noviembre de 2012 y repartido a esta Sección el 12 de diciembre de 2012, donde se practicaron concretas actuaciones solicitadas por los acusados, y señalándose para el juicio oral los días 18, 19, 20 y 21 del mes de noviembre de 2013, con desplazamiento del Tribunal a la Isla de la Palma.

La instrucción de la causa duró alrededor de un año y ocho meses, lo que es un tiempo razonable, y el juicio en la Sala, se celebró antes de un año, teniendo en cuanta que se practicaron diligencias.

Por ello no procede en modo alguno la aplicación de tal atenuación solicitada por las Defensas de Maximiliano y de Pascual .

Por la Defensa de Porfirio se solicita la aplicación del artículo 376 párrafo segundo de superación de su adicción a las drogas.

Dicho precepto establece que: 'Igualmente en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior de uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad'.

Se ha aportado al inicio del Juicio Oral informe de la UAD en el que se señala que acude por primera vez al centro el 14 de junio de 2007, dejando de acudir el 4 de octubre de 2007, y el segundo proceso de tratamiento se inicia el 9 de marzo de 2012, señalándose que le queda un tiempo aproximado de tratamiento de 12 meses.

Se ha acreditado que Porfirio era consumidor a la fecha de los hechos de cocaína, pero no se ha acreditado que haya concluido su tratamiento de deshabituación, antes al contrario, el informe señalado alude a que le quedan 12 meses de tratamiento.

También se solicita por la Defensa de Porfirio la aplicación del artículo 21.2 C.P . de actuar a causa de su drogodependencia.

Ya hemos señalado que la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria, esto es, no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad. Y, de otro, que es preciso acreditar la relación entre el delito enjuiciado y la adicción a las drogas.

También tiene declarado el Tribunal Supremo que la drogadicción por si misma no opera como circunstancia atenuante en los delitos de tráfico de drogas. Lo que puede disminuir la capacidad de culpabilidad es la carencia de droga pues el carácter compulsivo de la dependencia puede llegar a afectar la libre conducción de la acción en relación a hechos punibles mediante los que el autor procura obtener droga o los medios para adquirirla. Sin embargo, en los casos en que el autor tiene droga par traficar esta situación no se presenta, toda vez que puede usarla para mantener su nivel de consumo.

Esto es precisamente lo que acontece en los supuestos hasta ahora analizados de Maximiliano y de Porfirio , cuyas actuaciones tiene como fin obtener beneficios económicos, sus impulsos delictivos no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento.

Porfirio trabaja en el Hotel Taburiente, encontrándole droga en su taquilla, 3 bolsitas de cocaína que vendía a los empleados del Hotel, trabajando también en los plátanos.

Vende en su casa, acudiendo múltiples compradores a su domicilio, concretamente su socio ' Largo ' reconoce enviarles a diversas personas. Tiene droga en su domicilio, 28 bolsas preparadas, y cuando es detenido llevaba 1245 euros para comprarle a Maximiliano Dos Kilos de hachís.

Por la Defensa de Moises se solicita la aplicación del artículo 376.1 del código Penal , y subsidiariamente si no se estimare, la atenuante de confesión tardía del artículo 21.7 C.P . en relación con el artículo 21.4 C.P . y atenuante de colaboración activa.

El artículo 376.1 C.P ., antes ya analizado, requiere que concurran dos requisitos, que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas y colaboró activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, o bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

Requisitos que no concurren por lo que no procede su aplicación.

Subsidiariamente se solicita la atenuante de confesión tardía del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 C.P . y de colaboración.

El acusado reconoció los hechos desde un primer momento, y su participación en los mismos, si bien es en el Juicio Oral donde realiza las declaraciones más completas, dando datos más concretos y nuevos.

El fundamento de la atenuación se centra así, no en cualquier clase de contribución, sino solamente en la cooperación útil a la Justicia, sin que sea bastante por ello, la mera aceptación de lo que aparece como inevitable consecuencia de la labor investigadora de la Policía Judicial o, en su caso, del Ministerio Fiscal, o del Juez Instructor por cuanto en esos supuestos la confesión, o mejor, la aceptación de la realidad de los hechos que inevitablemente van a ser descubiertos, no tiene un efecto colaborador a los fines de la norma jurídica, suficientemente relevante como para justificar la disminución de la pena ( STS 1076/02 ).

Lo que se valora es la realización de actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado.

Moises declara que quiere colaborar y facilita los nombres de las personas que le vendieron, llamados Benedicto y Santiaga que viven en el Poblado de Madrid. Los Agentes señalaron que colaboró en ese sentido, remitiéndose información sobre este extremo, cuyo resultado ignoran.

Los datos facilitados, nombre sin apellidos y pertenecientes al Poblado de Madrid, lugar en donde viven cientos de personas, en donde se vende para gran parte de la población, son ciertamente datos insuficientes, por lo que no procede la aplicación de atenuante alguna.

Por la Defensa de Pascual solicita de forma subsidiaria la atenuante de colaboración y de dilaciones indebidas.

Las dilaciones indebidas ya han sido examinadas con anterioridad y a ello nos remitimos.

Por cuanto a la colaboración que se aduce no se ha acreditado, existieron unos hechos consumados, incautando la Policía Judicial droga, indicando en algunos casos Pascual el lugar donde se encontraba, y en otros casos no lo dijo, según manifestaron los Agentes actuantes.

Por último respecto de Nicolasa , todos los Agentes actuantes declararon que la conocen como una gran consumidora de cocaína. Se trata de una persona muy humilde, con cinco hijos, en su mayoría menores de edad, precisando ayuda de emergencia según oficio del Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane, habiendo sido beneficiaria del Banco de Alimentos desde el año 2009.

Ahora bien tales circunstancias no pueden dar lugar a la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 20.5 del C. Penal

La Doctrina Jurisprudencial tiene declarado que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico, por muy agobiante que sea, de ahí que la Jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico. Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

Tampoco procede la aplicación del eximente incompleta por su adicción a las drogas, como hemos referido Nicolasa es consumidora, pero nada se ha acreditado de una profunda perturbación de su capacidad de comprensión. Si procede sin embargo la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del C.P . Respecto a esta atenuante se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional '( STS 23 de febrero de 1999 ).

Por lo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados, excepto en Nicolasa , que concursa la atenuante de drogadicción.

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena, hay que partir de que el artículo 368.1 del Código Penal establece una pena de tres a seis años de prisión, y el artículo 66.1.6º establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido con la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Asimismo se debe graduar la pena teniendo en cuanta el mayor dominio de la acción, y el grado de mayor participación y jerarquía en los hechos, como acontece con los acusados Porfirio y Mariano , ' Largo '. Se ha acreditado que Porfirio vendía droga en su puesto de trabajo en 'Los Cancajos' (Breña Baja), cocaína y hachís, también se le encontraron 28 bolsitas de cocaína en su casa y dos bolsas con un peso en total de 118 gramos de cocaína.

Mariano ' Largo ' auxiliaba a Porfirio , estando concertados, vendiendo cocaína en la zona de Los Llanos de Aridane, llevándole compradores a la vivienda de Porfirio , y poniendo en contacto a este último con Maximiliano , para la compra de 2 Kilos de hachís a Maximiliano , por ello el reproche penal debe ser mayor en el caso de Porfirio , el que, además, estuvo incurso en el Procedimiento 4/2004 del Juzgado de Instrucción número uno de Santo Cruz de Tenerife, del que conoció esta Sala, y respecto al que el Ministerio Fiscal solicitó una pena de 10 años de prisión y multa de 60.000 euros, y fue absuelto al haberse decretado la nulidad del auto que acordaba la intervención telefónica.

Por ello se impondrá a Porfirio la pena de cinco años de prisión y multa de 22.700 euros, y a Mariano ' Largo ' la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión y multa de 22.700 euros.

Respecto a Moises , se trata de una persona que llegó a la Palma para dedicarse exclusivamente al tráfico de cocaína, haciendo tres viajes en los que traía unos 500 gramos de cocaína, persona que suministraba a Porfirio , por lo que atendiendo a estas circunstancias se impondrá la pena de cinco años de prisión y multa de 49.500 euros.

En cuanto a Pascual , que era la persona que le custodiaba la cocaína a Moises , llegando a construirle una prensa hidráulica para el prensado de la cocaína, se le impondrá la pena de cuatro años de prisión y multa de 49.500 Euros.

Maximiliano tenía en su vivienda 4.996,34 gramos de hachís, cantidad de notoria importancia, el que iba a venderle a Porfirio dos Kilos, encontrándonos ante una cantidad que supera con creces la notoria importancia, por lo que se le impondrá una pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 21.900 Euros.

Por último en cuanto a Nicolasa teniendo en cuanta la circunstancia atenuante de drogadicción simple se le impondrá la pena mínima de tres años de prisión y multa de 120 Euros.

Respecto a esta acusada, si a su derecho conviniera, podría aplicársele la suspensión de la pena al amparo del artículo 87 C.P . si reuniere los requisitos, y siempre que se comprometiera a cumplir las condiciones que el precepto establece.

Respecto a las multas se hace conforme a los informes sobre valoración media de la droga en el mercado ilícito, correspondiente de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central Nacional de estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, dependiente del Ministerio del Interior, obrantes en los folios 895 y 1260, Tomo III.

Respecto al comiso interesado, señala la Doctrina Jurisprudencial que el artículo 374 del Código Penal es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarque desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 368 a 373, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

Respecto al comiso del dinero intervenido a los acusados, a Maximiliano ( 700 €), a Porfirio (1655€) , a Pascual ( 80 €), no procede el comiso ya que todos ellos trabajaban no habiéndose acreditado que procedieran del ilícito tráfico.

En cuanto a los 2.000€ incautados a Moises si procede su comiso ya que se trata de una persona cuya única actividad era la de distribución de cocaína a terceros, asimismo procede el comiso del vehículo Peugeot 206 matrícula ....HHH incautado al mismo.

Procede igualmente el comiso de los teléfonos móviles incautados a los acusados, balanzas y prensa hidráulica, intervenidas en las actuaciones. Dichos efectos intervenidos deberán ser puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga una vez firme la Sentencia.

Devuélvase 850 euros incautados al acusado Leopoldo .

NOVENO.- Las costas se impondrán a los acusados conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Porfirio , Mariano , Pascual , Moises y Nicolasa como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción en Nicolasa y sin la concurrencia de circunstancias en el resto, a las siguientes penas, a Porfirio a cinco años de prisión y multa de 22.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000€ impagada, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Mariano ' Largo ' a cuatro años y cuatro meses de prisión, multa de 22.700 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Moises a cinco años de prisión y multa de 49.500 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en proporción, a Pascual a cuatro años de prisión y multa de 49.500 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción, a Nicolasa a tres años de prisión, multa de 120 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costes en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Maximiliano como autor penalmente responsable de un delito agravado contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la Salud a las penas de tres años y tres meses de prisión, y multa de 21.900 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costes en proporción.

Debemos absolver y absolvemos a Leopoldo y a Romeo del delito contra la Salud Publicita de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando las costas procesales de oficio.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y su destrucción una vez firme la sentencia.

Se acuerda el comiso de los 2.000€ incautados a Moises y del vehículo Peugeot 206 matrícula ....HHH , incautado al mismo.

Asimismo procede el comiso de los teléfonos móviles incautados a los acusados, balanzas y prensa hidráulica, los que deberán ser puestos a disposición del fondo Especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Devuélvase 850 € incautados al acusado Leopoldo .

A los acusados se les abonará todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer Recurso de Casación, en el plazo de cinco días, anunciándolo ante esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.