Sentencia Penal Nº 53/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 1093/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00053/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

-

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2010 0441608

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001093 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000240 /2012

RECURRENTE: Samuel

Procurador/a: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ

Letrado/a: MIRIAM PABLOS DE BRAVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001093 /2013

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000240 /2012

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 53/14

Ilmo. Sr.

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento Rollo 1093/13, dimanante del P.A. 240/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de VALLADOLID, por delito de estafa, seguido contra Samuel . Han sido partes: como apelante el referido acusado, representado por la Procuradora Sra. López Arnaiz, y defendido por la letrada Sra. De Pablos Bravo. Y como apelado el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Ha sido Ponente el Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal nº 1 de VALLADOLID, con fecha 12.07.13 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha no determinada, persona/s desconocida/s obtuvo/obtuvieron mediante mecanismos desconocidos las claves para operar en internet en la cuenta del Barclays Bank nº NUM000 , cuyo titular es Argimiro , y sin conocimiento de éste ni su consentimiento, con ánimo de obtener ilícito beneficio, realizó/realizaron el día 16 de julio de 2010 una transferencia por importe de 2.918,33 euros a la cuenta nº NUM001 de la que era titular el acusado Samuel , y que este había aperturado en la misma entidad para recibir transferencias.

Que el acusado representándose el origen fraudulento de la transferencia y siguiendo las instrucciones que había recibido de persona desconocida con la que había contactado a través de internet en ejecución de un supuesto empleo que había aceptado se personó en el banco para hacer un reintegro de la suma que le había sido transferida quedándose él con la comisión pactada del 7%. A continuación el acusado debía enviar el dinero a quien persona desconocida le indicara en su momento por teléfono, lo que el acusado no llegó a realizar al haber sido bloqueada la suma por el banco. '

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Que debo condenar y condeno a Samuel como autor responsable penalmente de un delito de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo del pago de las costas procesales.

Comuníquese esta Sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y al Registro de Naturaleza del condenado una vez que la misma sea firme. '

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Samuel , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia condena a Samuel como autor de un delito de estafa, tipificada en el artículo 248-2 del C. Penal , en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Frente a dichos pronunciamientos, el acusado formula el presente recurso de apelación solicitando la libre absolución o, subsidiariamente, se reduzca la pena y se fije la de prisión no superior a tres meses.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entiende que no se ha demostrado el dolo eventual en el actuar del acusado, por lo que ha de ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

La Juzgadora pone de manifiesto que el acusado reconoce, en sus declaraciones, la intervención objetiva que refleja en la sentencia: la recepción de una oferta de trabajo por internet para la gestión de ventas de productos de oro y plata, la apertura a su nombre de un número de cuenta en Barclays a fin de recibir transferencias de dinero, y una vez se ingresó la cantidad de 2.918,33 euros procedentes de transferencia, debía sacar ese importe -excepto el 7% que le correspondía como comisión- para reenviarlo a través de Western Unión a destinatarios desconocidos. Así mismo indica que acudió al banco a retirar el dinero, pero no pudo hacerlo porque allí le retuvieron y llegó la guardia civil.

Se cuenta con la declaración de Argimiro y de la representante del Barclays, de las cuales se desprende que desde la cuenta de aquel se hicieron dos transferencias bancarias no autorizadas por él, una de ellas por importe de 2.918 euros con destino a la cuenta del acusado Sr. Samuel en una sucursal de dicha entidad de la localidad de Águilas (Murcia), y se detectó que esa operación se había realizado a través de internet haciéndose con las claves y contraseñas secretas mediante manipulación informática. También revelan que al detectarse esas operaciones irregulares se procedió a bloquear sus importes.

Se han aportado igualmente documentos de la entidad bancaria relativos a la cuenta del Sr. Argimiro , de las transferencias no consentidas por el mismo y del destino a la cuenta del acusado en Águilas (Murcia), así como de las comunicaciones por el ordenador entre acusado y oferente.

El motivo del apelante se centra en que ignoraba el carácter fraudulento de la operación con lo que no existió el dolo de defraudar por su parte.

En principio, los elementos internos o subjetivos del tipo no son abarcables por la presunción de inocencia. Pero con independencia de ello, lo cierto es que los mismos han de ser obtenidos, a modo de prueba indiciaria, de otros elementos o datos externos.

Del contenido de la sentencia y de las diligencias practicadas en el proceso, además de lo que se ha expuesto, cabe destacar como relevantes a tales efectos: A) La dinámica operativa revelaba su carácter fraudulento, lo cual era captado por el acusado. En efecto, este desconocía la identidad del titular de las cantidades recibidas en su cuenta, desconocía la identidad del destinatario, e igualmente es elevadamente significativo la percepción de una comisión del 7% por una actividad sencilla que no implicaba esfuerzo alguno. B) La comunicación por email aportada en las actuaciones, y en particular lo obrante al folio 30, pone de manifiesto una transacción en la que se trataba de burlar controles estatales. C) Es importante destacar que el Sr. Samuel tiene estudios de administrativo y ha trabajado como tal en diversas empresas, incluso ha sido agente de transportes internacionales, por lo que tiene conocimientos para discernir la mecánica de una relación laboral regular e irregular.

En consecuencia de todo lo anterior, entendemos que la Juzgadora, en base a ese conjunto probatorio y a las inferencias que se llevan a cabo de modo racional, ha tenido por desvirtuada correctamente la presunción de inocencia y por acreditado el dolo de defraudar en la actividad de cooperación del acusado, el cual no era ajeno al carácter delictivo de la transferencia realizada sin consentimiento de su titular constitutiva del delito de estafa informática, tipificado en el artículo 248-2 del Código Penal .

TERCERO.-El segundo motivo de recuso se refiere a la indebida aplicación de los artículos 249 y 62 en relación con el artículo 70 y 71 del Código Penal a la hora de determinar la pena de prisión, sosteniendo que, en este caso, no puede ser superior a tres meses.

La pena básica prevista en el artículo 249 del Código Penal es de seis meses a tres años de prisión.

Al tratarse de una tentativa, el artículo 62 dispone que se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Entendemos adecuada la aplicación de la pena inferior en grado, como hace la Juez, teniendo en cuenta la actividad desplegada en la ejecución del hecho, consistente en abrir la cuenta a su nombre para recibir la transferencia, esperar el ingreso del dinero y mantenerlo allí hasta el momento de darlo salida y acudir finalmente a la sucursal a fin de sacarlo y remitirlo a través de la West Unión a terceras personas, lo que no pudo llevar a cabo porque el banco bloqueó esa operación y avisó a la guardia civil.

De acuerdo con ello, la pena abarca desde 3 meses y un día hasta los 6 meses de prisión.

Dentro de este margen, consideramos que debe imponerse el mínimo de 3 meses y 1 día dado que se trata de una sola operación y que la cuantía no es elevada.

En este sentido ha de estimarse parcialmente el recurso.

CUARTO.-Lo expuesto conduce a la modificación en parte de la sentencia, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuestopor don Samuel , representado por la procuradora Sra. López Arnáiz y defendido por la letrada Sra. De Pablos Bravo, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 240/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid , se revoca parcialmente la misma en el exclusivo sentido de que la pena a imponer a Samuel , por su cooperación necesaria en la tentativa del delito de estafa, ya definido, es la de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se mantienen el pronunciamiento sobre costas.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.