Sentencia Penal Nº 53/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 50/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN (RAM) Nº 50/2014
SENTENCIA Nº 53/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En la ciudad de Zaragoza, a cuatro de Marzo del dos mil catorce.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias del Expediente de Reforma nº 97/2013 procedentes
del Juzgado de Menores nº 2 de esta ciudad, Rollo nº 50/2014 seguido por delito de Asesinato contra el menor
expedientado Artemio , cuyas circunstancias personales obran ya reseñadas en la Sentencia apelada;
hallándose representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Amador Guallart y defendido por el Letrado D. Juan-
Manuel Martín Calvente , en cuya causa es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente en
esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS LASALA ALBASINI , quien expresa razonadamente la
meditada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 20-2-2014 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' FALLO: Se declara al menor Artemio coautor penalmente responsable conforme a los Arts. 27 y 28 del Código Penal de la comisión de un delito de asesinato del Art. 139 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante 1ª de alevosía en la persona de Modesto , delito por el que se le impone la medida de seis años de internamiento en centro especializado de reforma de menores de carácter cerrado, completada con otra sucesiva de tres años de libertad vigilada tendente a la plena resocialización del menor según el plan de reinserción que se elabore al efecto.

Deberá abonarse a la medida de internamiento el tiempo cautelarmente cumplido desde el 5 de junio hasta la fecha actual. El menor permanecerá interno hasta la firmeza de la presente resolución, según lo dispuesto en el Art. 28.1 de la LORRPM en relación con el Art. 504.2º de la L.E.Criminal .

De conformidad a lo previsto en los Arts. 239 y 240.2 de la L.E.Criminal , se imponen al menor penalmente responsable las costas procesales causadas en este Expediente.

Líbrense los correspondientes mandamientos de ejecución en cumplimiento de lo acordado, y una vez sea firme la presente resolución devuélvase al Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza donde se sigue el Procedimiento de Jurado respecto al hermano mayor de edad los CDs originales remitidos a este Juzgado para su visionado previo y durante la celebración de audiencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra ella cabe recurso de apelación a interponer en este Juzgado en el plazo de cinco días, desde su notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial.'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- De la valoración conjunta y ponderada de todos los datos y elementos de prueba traídos a la vista oral de este Expediente, se considera acreditado y así se declara probado:
PRIMERO.- Que sobre las 9'58 horas de la mañana del sábado día 11 de mayo de 2013, el menor Artemio junto a su hermano mayor de edad Eloy (actualmente en prisión provisional e imputados por estos mismo hechos en el Procedimiento por Jurado 1/2013), se trasladaron en coche por tercera vez en esa misma semana desde la localidad de Calatayud donde residen a la ciudad de Zaragoza, acompañados por otros dos amigos de la misma localidad mayores de edad Genaro y Isidoro (el propietario y el conductor del vehículo SEAT Ibiza ZI-....-D en que viajaron), hasta el domicilio del joven senegalés Modesto sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Zaragoza, con el fin de concluir la operación de compraventa de marihuana que habían negociado, ultimando los detalles sobre la entrega del dinero y la mercancía acordada.

Durante el trayecto y a la llegada de los cuatro a Zaragoza contactan telefónicamente con Modesto para confirmar la cita, quedando los acompañantes de los hermanos Eloy Artemio con el vehículo aparcado en las inmediaciones del domicilio de Modesto a la espera de su regreso, en tanto el menor Artemio y su hermano Eloy acceden juntos a las 11'18 horas de la mañana al inmueble de la CALLE000 nº NUM000 y seguidamente al interior de la vivienda de Modesto llevando consigo, entre otras pertenencias (unas gafas de sol de la marca 'Carrera' y una cazadora tricolor azul, blanca y roja con capucha, que portaba el menor), bridas de sujeción y una pistola detonadora con cartuchos del calibre 9 mm. Knall, a fin de asegurar el negocio intimidando a Modesto si era necesario o se sentían engañados, ya que había desconfianza entre ambas partes respecto a sus respectivas entregas.

En efecto, como Modesto desconfiaba de que sus compradores trajesen el dinero de la transacción -y así ya se lo había manifestado a su amigo Juan Luis -, éste se encontraba en su casa a la llegada de los hermanos Artemio Eloy y tenía por instrucciones de Modesto el resto de la marihuana que debía entregar -más de un kilo- en su domicilio familiar, pendiente de comprobar que los colombianos traían el dinero consigo y entonces Juan Luis vendría con la mercancía desde su domicilio a casa de Modesto . Juan Luis sale a buscar la sustancia con Isidoro esperando no obstante instrucciones por teléfono de Modesto para traérsela, quedando entretanto solos en la vivienda Modesto y los dos hermanos Artemio Eloy tomando unos refrescos en elsalón de la vivienda, si bien por las mutuas desconfianzas se inicia entre ambas partes una fuerte discusión, que desencadena una dinámica intimidatorio de los hermanos Artemio Eloy hacia Modesto en la que lo golpean en la frente a la altura de la ceja, sacan la pistola detonadora en el salón y disparan con ella al aire dos cartuchos, para seguidamente sin apenas resistencia de Modesto ante la situación, llevarlo hasta el aseo y allí proceder a inmovilizarlo con las bridas de sujeción que le colocan en los tobillos y muñecas llevándolo así hasta su dormitorio echándolo sobre la cama situación que aprovechan los hermanos para registrar la vivienda buscando la droga, y como no la encuentran y Juan Luis no llegaba con la mercancía (porque esperaba confirmación telefónica de Modesto ), airados golpean a Modesto indefenso sobre la cama de su dormitorio con la culata de la pistola con tal fortaleza que le fracturan la bóveda craneal, produciéndose de inmediato unas salpicaduras de sangre que llegan hasta la pared con abundante profusión de sangre que manchó todo su entorno incluidas las ropas de sus agresores, heridas mortales pero no causantes de una muerte inmediata que asustaron a los dos hermanos ante la imagen de Modesto sangrando a chorros intentado aún incorporarse de la cama, lo que provocó la huída del lugar de Artemio su hermano juntos a la carrera sobre las 13'12 horas manchados de sangre de Modesto , al que dejan aún vivo pero mortalmente herido, quien logra levantarse y alcanzar la puerta de entrada para cerrarla por dentro, liberándose parcialmente de las bridas de sujeción, y ya vencido y desangrado dejándose caer desnudo en el sofá donde le sobrevino la muerte, venciéndose su cuerpo al suelo donde fue hallado cadáver sobre un charco de sangre y una bolsa de viaje de promoción procedente de una empresa donde había trabajado una hermana de Eloy .

El menor Artemio y su hermano en su huída del domicilio de Modesto con las ropas ensangrentadas, se deshicieron de parte de ellas dejando algunas en la propia vivienda y alguna pertenencia olvidada -las gafas de sol del menor-, llegando éste casi desnudo al vehículo donde les esperaban el conductor y el propietario del mismo, conminándoles los dos hermanos a que se dirigieran rápidamente hacia la localidad de Calatayud creyendo a Modesto aún vivo aunque gravísimo para ocultar la pistola detonadora y deshacerse del resto de las ropas ensangrentadas, enterándose allí de que la víctima había fallecido, por lo que decidieron marcharse de Calatayud al día siguiente pidiéndoles nuevamente a sus amigos que los trasladaran a Madrid como así fue, quedándose allí el menor Artemio y su hermano durante varios días hasta que, en la confianza de que ellos no eran investigados, decidieron regresar juntos a Calatayud.



SEGUNDO.- Modesto , tras ser descubierto, -ya cadáver- por algunos de sus amigos preocupados porque no les contestaba, fracturando la puerta de entrada ya que se hallaba cerrada desde dentro, avisaron a la policía que lo encontró tendido boca abajo en el suelo del salón, totalmente desnudo y sobre un gran charco de sangre, con bridas aún a modo de pulsera en un tobillo y muñeca, existiendo por el dormitorio, salón y cuarto de aseo restos, efectos y múltiples manchas y salpicaduras de sangre.



TERCERO.- El cadáver presentaba un hematoma en región supraciliar consecuencia de un fuerte impacto con objeto contundente sobre la zona pero que no provoca lesiones internas, y dos heridas contusas muy cercanas ambas de forma quebrada y bordes irregulares de tal fortaleza que hunden el hueso craneal: Una en parietal izquierdo de 6 cms. Que deja expuesto el hueso craneal hundido, y otra también en parietal izquierdo pero ligeramente más baja de 4 cms. Que también hunde el hueso craneal. Estas dos heridas que afectaban al lóbulo parietal izquierdo de entidad y gravedad suficiente para comprometer la vida, provocaron una hemorragia subdural y subaracnoidea, conducente tras un breve periodo de latencia al coma y fallecimiento del herido.

Según el informe de autopsia y la pericial forense, la causa inmediata del fallecimiento de Modesto , nacido en Kaolak (Senegal) el NUM002 -1990, hijo de Vidal y Leocadia , con NIE NUM003 , sin más datos familiares de referencia en nuestro país, fue por fractura de la bóveda craneal provocada por fuerte traumatismo cráneoencefálico y hemorragia cerebral, que traducen una muerte violenta de etiología homicida.' Hechos probados que como tales se aceptan, con la precisión de tener por no puestas en los mismos, las identidades de Eloy , de Genaro y de Isidoro .



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del menor expedientado Artemio , alegando en síntesis los motivos que se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose Rollo, con designación de ponente y señalamiento para vista, deliberación y fallo el día 4 de Marzo del 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del menor expedientado Artemio , contra la Sentencia dictada en su contra, con fecha 20-2-2014 por la señora Juez de Menores nº dos de Zaragoza en el Expediente de Reforma nº 97/2013 del Juzgado de Menores nº dos de Zaragoza, esgrime para tal Recurso de apelación los siguientes motivos.

1º) Con carácter previo esgrime la conculcación de los derechos del hermano mayor de edad Eloy a quien no se juzgaba en el Juzgado de Menores nº 2 de Zaragoza el día 15-1-2014.

2º) Nulidad de la Sentencia por predeterminación del Fallo en la declaración de Hechos probados y antecedentes de hecho y por vulneración de los Derechos constitucionales del mayor de edad Eloy .

3º) Error en la apreciación de las pruebas.

4º) Infracción de Ley penal sustantiva por indebida aplicación de la agravante de alevosía, calificadora del hecho como asesinato en vez de cómo homicidio.



SEGUNDO .- Respecto del primer motivo cabe decir que siendo cierto que la señora Juez 'a quo', ha introducido en su sentencia con nombre y apellidos al hermano mayor Eloy , a Genaro y a Isidoro , a quienes no juzgaba el día 15-1- 2014, sino solo al hermano menor Artemio , también es cierto que el letrado del apelante Artemio y su Procuradora Dª Pilar Amador Guallart, actúan exclusivamente por y para el menor antecitado Artemio y no por y para el hermano mayor Eloy .

Por tanto, la procuradora Dª Pilar Amador Guallart y el Letrado D. Manuel Martín Calvente, carecen de legitimación alguna para la defensa de los derechos presuntamente vulnerados del hermano mayor de edad Eloy , que está acusado de coautoría en el mismo asesinato en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 1/2013 de esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza.

Por tanto, esa carencia absoluta de legitimación ha de provocar necesariamente la desestimación de los motivos 1º y 2º del Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor Artemio .

Ahora bien, la anomalía cometida por la Juez 'a quo', debe ser subsanada y por ello se tendrán por no puestas todas las referencias nominales, hechas por la señora Juez 'a quo', respecto al hermano mayor de edad Eloy y respecto a Genaro y a Isidoro tanto en los hechos probados como en el Encabezamiento de la Sentencia de 1ª instancia, pues ni Eloy , ni Genaro , ni Isidoro , fueron parte en el Expediente de Reforma nº 97/2013 del Juzgado de Menores nº dos de Zaragoza.

Además no existe en los Hechos probados ningún concepto jurídico que predetermine el Fallo.

Los defectos que según la parte apelante no individualizan la concreta conducta del menor expedientado Artemio , se hallan en los Antecedentes de hecho, no en los Hechos probados.

Esos antecedentes de Hecho tan prolijos como innecesarios no constituyen los Hechos probados.

Esos dos largos y prolijos Antecedentes de hecho, eran absolutamente innecesarios y absolutamente prescindibles constituyendo literatura estéril, innecesaria para la redacción de la Sentencia la cual en vez de dictarse en el plazo máximo de los cinco días señalados en el artículo 38 de la L.O.R.P.M. se ha dictado al cabo de 30 días.



TERCERO .- En cuanto a la alegada ausencia de individualización de la conducta del menor Artemio , en los propios Hechos Probados, cabe decir que este alegato no puede ser aceptado en esta alzada ya que la señora Juez 'a quo' señala y apunta que los actos que dieron lugar a la muerte de Modesto fueron realizados de modo, conjunto y personal por los airados Artemio y su acompañante mayor de edad.

Todo lo expuesto debe provocar necesariamente la desestimación de los motivos 1º y 2º del Recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Respecto al tercer motivo del Recurso de apelación (error en la apreciación de las pruebas), cabe decir que la señora Juez 'a quo' no erró ni un ápice en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el Acto del juicio oral con plena aplicación de los principios procesales de inmediación, concentración, oralidad, publicidad y contradicción que rigen esa fase estelar del proceso penal que es el Acto del juicio oral.

En efecto, esta Sala estima adecuada y convincente la prueba indiciaria como medio de prueba enervatorio de la presunción de inocencia del acusado.

Esa prueba indiciaria plural, acreditada por pruebas de carácter directo, periférica, interrelacionada y con inferencia racional entre los indicios-base y el dato precisado de acreditar, la constituyeron las siguientes pruebas: 1º) Inspección ocular del piso y del cadáver 'in situ'.

2º) Resultado de la autopsia.

3º) Testimonios de cargo de Isidoro , de Genaro , de Juan Luis , de Beatriz , de Dulce , de Gabriela , de Mariano , de los policías nacionales con T.I.P. números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 (perito balístico).

4º) Pericial de los Médicos-Forenses Dª Noemi y D. Argimiro .



QUINTO .- Del conjunto probatorio antecitado brota inequívocamente la convicción fáctica expuesta por la señora Juez 'a quo', esto es la actuación conjunta del menor expedientado Artemio con otra persona mayor de edad que le acompañaba ese día 11-5-2013, entre las 11 horas y 18 minutos y las 13 horas y 12 minutos en que ambas abandonaran a la carrera el domicilio de Modesto , totalmente manchados de la sangre de Modesto .

Es indiferente que fuera el otro acompañante el que llamara por teléfono móvil a Modesto en vez de Artemio , e incluso es indiferente que fuera el acompañante de Artemio el que golpeara reiteradamente con la culata de la pistola de fogueo a Modesto en su cabeza, pues difícilmente hubiera realizado 'ese acompañante' tan nefasta actuación yendo solo, ya que su pistola era de fogueo y Modesto era un hombre atlético de 1'80 metros de estatura y de 75 kilos de peso.

Ese apoyo material, físico y moral de Artemio , al sujeto a quien acompañaba implica un 'pactum sceleris' previo o espontáneo para la comisión del delito de asesinato en un típico concurso de acción y de voluntad, que sobrepasa la mera complicidad para adentrarse claramente en el ámbito de la coautoría 'por cooperación necesaria' cuando menos, pues no hay ninguna duda de que el menor de edad Artemio de 16 años de edad el día de los hechos (11-5-2013) penetró en el domicilio personal de Modesto , ese día 11-5-2013 junto con su acompañante a las 11 horas y 18 minutos (testimonio de Juan Luis ) y salió corriendo del mismo a las 13 horas y 12 minutos.

Tampoco hay duda alguna de que el menor Artemio , permaneció dentro de ese domicilio hasta las 13 horas y 12 minutos en que salió del mismo junto con su acompañante huyendo ambos 'a la carrera', con las ropas de ambos totalmente manchadas con la sangre de Modesto (testimonio de Genaro ).

El testimonio de Genaro acredita cómo en el viaje de vuelta a Calatayud, vio como ambos hermanos llevaban manchas de sangre.

Que le dijeron (ambos) que habían intentado atar al chico negro y que habían tenido problemas de confrontación. (sic). Que Eloy le dijo que le habían dado un golpe con la pistola al chico negro, pero le aseguró que estaba vivo. Que Jesús ( Artemio ) se enfadó con Eloy porque pensó que se había pasado.



SEXTO .- Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, que existe cooperación necesaria (tesis de la equivalencia de condiciones) sí suprimido mentalmente el acto cooperador, el resultado no se hubiera producido ( Sentencia de 27-1-1988 ) y 'que será cooperador necesario aquel que contribuye al hecho con una actividad difícil de conseguir, este es el caso. ( Sentencia nº 1.894/1994 de 26-10 - 1994) que sigue la tesis de los bienes escasos.

Finalmente la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España considera que hay cooperación necesaria cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( Sentencia nº 1.159/2004 de 28-10-2004 ).

Con cualquiera de las tres tesis Jurisprudenciales aparece Artemio , como cooperador necesario en el asesinato del súbdito senegales Modesto , ya que sin su concurso el resultado no se hubiera producido, ya que el acompañante mayor de edad, solo y con una pistola de fogueo no se hubiera metido en el piso de Modesto en el que no sabía que podía pasarle y que le podía esperar, máxime cuando era ya la tercera entrevista que tenían con Modesto , ya que en las dos entrevistas anteriores, no se habían entendido por falta de confianza (testimonio de Isidoro ).

La cooperación de Artemio era una actividad difícil de conseguir, ya que requería mucha confianza, cuestión harto escasa hoy en día, máxime para la comisión de un delito de tráfico de drogas y por lo que fuera necesario realizar ante lo que surgiera, pues para eso llevaba una pistola de fogueo el acompañante mayor de edad.

Finalmente sí Artemio hubiera retirado su concurso antes de atarlo o antes de golpearlo, el asesinato no se hubiera producido.

Por todo lo expuesto, el tercer motivo del Recurso de apelación, debe sser totalmente desestimado.

SEPTIMO .- En cuanto al 4º motivo del Recurso de apelación, cabe decir que tampoco puede ser estimado, ya que de la pericial de los dos Médicos Forenses se evidencia que los dos golpes en el hueso- parietal izquierdo de la cabeza de Modesto , fueron brutales y fortísimos y aún más el segundo golpe que el primero, que tales golpes fueron seguidos e inminentes, que ambos golpes fueron propinados con un objeto contundente y redondeado (culata de la pistola de fogueo), que provocaron dos fracturas con hundimiento del hueso parietal izquierdo y una fortísima hemorragia interna y externa, que le causo la muerte en un breve lapso de tiempo, concretamente entre las 13 horas y las 14 horas del día 11-5-2013.

Como el testimonio del testigo Genaro señala que vio salir corriendo a Artemio y a su acompañante del portal de la vivienda de Modesto , a las 13 horas y 12 minutos, es evidente que la muerte de Modesto se produjo entre las 13 horas y 12 minutos y las 14 horas, pues fue dejado solo y sin avisar a ningún tipo de servicio médico.

Es pues evidente que esos dos brutales golpes (o culatazos) sobre la cabeza de Modesto , fueron propinados sobre un cuerpo quieto, pues fueron seguidos e inminentes, el uno detrás del otro, recayendo en el mismo sitio, lo cual evidencia el uso de la pistola de fogueo como medio de golpear y el uso de las bridas de sujeción en tobillos y muñecas, como la única causa de esa quietud.

Por tanto, la alevosía que cualifica de asesinato al homicidio aparece patente.

Con la concurrencia de esa agravante calificatoria del asesinato se produjo la cooperación necesaria del menor Artemio .

Por ello el 4º motivo del Recurso de apelación debe ser totalmente desestimado, con lo cual tal Recurso de apelación debe perecer por entero, carente como está de base y fundamento alguno.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240-1º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

DESESTIMAMOStotalmente el recurso de apelación formulado por la representación del menor expedientado Artemio contra la Sentencia dictada en su contra por el Juzgado de Menores nº dos de esta ciudad de Zaragoza, en el Expediente de Reforma nº 97/2013 de dicho Juzgado nº 2 de Menores y confirmamos íntegramente tal Sentencia dictada con fecha 20-2-2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Menores núm. 2 de esta capital y su Provincia. Anulamos todas las referencias hechas por la Juez 'a quo' a Eloy , a Genaro y a Isidoro , tanto en el encabezamiento como en los hechos probados de la Sentencia apelada, sustituyéndose tales referencias individuales por la referencia terceras personas mayores de edad que se enjuician en causa aparte.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con remisión de copias.

Llévese esta Sentencia original al libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo de Apelación.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, juzgando en última instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.