Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 342/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 342/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 123/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil quince

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Decima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 342/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 123/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar, seguidos por un delito impago de pensiones, contra Teodulfo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de septiembre de 2014, por el/la Magistrado/a Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Teodulfo como autor responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de tres meses y quince días de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiara para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y al pago de las costas del juicio.

Condeno a Teodulfo a que abone a su hijo Jesús Ángel las pensiones alimenticias adeudas a su favor que ascienden a la suma total de 10.080 euros.'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2015, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria alegándose los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 227.1 del CP , infracción del principio de presunción de inocencia, b) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 227.1 del CP , y c) infracción del artículo 228 CP .

Los motivos aunque reiterados en su nominación - los dos primeros- sin embargo contienen pedimentos diferentes que se analizan a continuación.

SEGUNDO. El primero motivo alega de forma genérica vulneración del principio de presunción de inocencia, fundándose en la ausencia de prueba respecto a uno de los elementos del tipo penal por el que se condena- delito de abandono familia del articulo 227.1 CP -.

Respecto a dicha vulneración recordar que la STC 16/2012, de 13 de febrero que se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

En este caso se alega la insuficiencia de prueba, toda vez que el destinatario de los alimentes -hijo del recurrente- es mayor de edad y por tanto se afirma que ha perdido efecto la sentencia civil en la que se fijó la obligación de pago del recurrente, por haber alcanzado el anterior la mayoría de edad. Esto es, se pretende el cese inmediato de efectos jurídicos de la Sentencia 124/2008 de 28 de octubre, dicada por el Jugado de 1 ª Instancia nº 2 de Santa Coloma de Gramanet, en relación al hijo común Fausto , desde el momento en que este cumplió 18 años.

La cuestión no afecta al ámbito de la prueba, sino a la tipicidad - validez obligacional de la sentencia que fija alimentos en proceso matrimonial una vez alcanzada la mayoría de edad por el hijo/a-.

No compartimos la tesis del recurrente, habida cuenta que la obligación de pago derivado de la sentencia referida, de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 E) del CCCatalán, que establece 'La fijación de alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1', que a su vez afirma 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma'.

Por tanto, no estamos ante una cese de efectos jurídicos de la obligación de pago impuesta en sentencia, en concepto de alimentos al hijo menor de edad habido del matrimonio, cuando alcanza la mayoría de edad, pues dicha obligación de pago se mantiene y subsiste sin necesidad de reclamación judicial diferente, hasta tanto el hijo que ha alcanzado la mayoría de edad haya acabado su formación y pueda racionalmente tener ingresos por si mismo.

En este sentido la SAP Barcelona 653/2013 de la Sección 18 Civil, de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuando se cuestiona el cese de la obligación de pago afirma 'En cuanto a la determinación del dies ad quem, no hay razón objetiva para presumir que cuando los hijos alcancen la edad de 25 años habrán alcanzado ya la suficiencia económica, ni que estén desaprovechando los estudios, por lo que se rechaza la petición de fijación de tal límite temporal'.

Por su parte la SAP Barcelona 292/2010 de 18 de mayo, de la sección 12 , recuerda 'es perfectamente sabido, y unánimemente admitido por la totalidad de los Tribunales de Justicia, que cuando un hijo mayor de edad alcanza de una manera más o menos estable su independencia económica -al haberse incorporado al mundo del trabajo- cesa la obligación de los padres de prestarle alimentos . Esta realidad opera de una manera en cierta medida irreversible, puesto que una vez que se ha producido la independencia económica del hijo, lo único que cabría a éste -en el caso de venir a peor fortuna- sería solicitar de sus progenitores los correspondientes alimentos entre parientes, al margen todo ello de estos específicos Procedimientos de Derecho de Familia como en el que nos encontramos'.

En conclusión, la obligación de pago subsiste por aplicación de los artículos 233.1 .E y 237-1 del CC Catalán, por lo que concurre el primero de los elementos del tipo penal por el que se condena, que no es otro que la existencia de una obligación de pago declarada en sentencia judicial firme en los términos establecidos por el artículo 227.1 CP , lo que conlleva la desestimación del primer motivo alegado.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo, incide en la culpabilidad del recurrente, y considera que no concurre dolo - elemento subjetivo del tipo -, entendido como ausencia de conciencia y voluntad en el acusado de no cumplir su obligación de pago.

Para fundar dicha alegación se vuelve sobre la ausencia de obligación de pago que ya ha sido resuelto en el apartado anterior, y que no puede fundar el desconocimiento de su obligación de pago, entre otros motivos porque la sentencia dictada en 28 de octubre de 2008 , fija la pensión de alimentos a favor del hijo, y no así un régimen de visitas, atendiendo precisamente a la edad del menor - 17 años- y dicha resolución no estableció ninguna fecha en el cese de esa obligación, por lo tanto, al igual que se acudió o interesó una modificación de medidas en relación a la guarda y custodia de la hija menor, también pudo interesar del Juzgado de Familia la modificación de la obligación de pago de alimentos impuesta al hijo menor, una vez que este alcanzó la mayoría de edad, y no haciendo así, el deber prestacional persiste, como firma la STS 2 de octubre de 2012 en la que establece que el bien jurídico defendido en el artículo 227 CP , se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto. Obligaciones que según la normativa civil, persisten aun cuando el menor alcance la mayoría de edad.

El acusado por tanto conocía o debía conocer esta obligación de pago, y si no pagó no fue porque no pudo sino porque no quiso, pues de hecho consta que en dicho periodo tuvo capacidad de pago suficiente según analiza de forma pormenorizada y razonada la sentencia de instancia.

El binomio capacidad de pago e impago, lleva, necesariamente, a la conclusión de que no existiendo ningún otro motivo que impidiera el pago, este fue voluntario y por tanto doloso, lo que incardina su conducta en el ámbito del articulo 227.1 CP , en los términos dichos. El motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Respecto a la falta de denuncia previa, requisito exigido en el artículo 228 CP , no podemos obviar que siendo un requisito de procedibilidad, su falta impide el pronunciamiento condenatorio, pero su ausencia puede ser objeto de subsanación.

En estos delitos semipúblicos, consciente el Legislador de lo que la publicidad del proceso puede suponer para la víctima y su familia teniendo en cuenta el derecho a la intimidad y los derechos de la persona, deja en manos del agraviado la oportunidad o no de la persecución de los delitos mencionados. En este caso el articulo 228 CP exige la denuncia de la persona agraviada, que ciertamente es el hijo a cuyo favor se fijan los alimentos, y por tanto era la persona llamada a denunciar.

Asiste la razón al recurrente cuando afirma que la denuncia fue interpuesta por la madre de Fausto , y en línea de principio faltaría el requisito de procedibilidad de denuncia previa, pero compartimos el criterio alegado por el Ministerio fiscal, pues consta al folio 107 de las actuaciones que en 28 de octubre de 2013, se efectuó ofrecimiento de acciones al perjudicado, quien manifestó que reclamaba y, por tanto, que quería seguir con el procedimiento. Manifestación que subsana el defecto procesal de ausencia inicial del requisito de procedibilidad, y que no genera indefensión a la parte, pues de hecho no se alegó indefensión fundada en este motivo ni en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, ni tampoco se alegó indefensión como cuestión previa en el acto del juicio oral, aunque si se interesó la incorporación de prueba documental. Por lo que la pretensión de indefensión es nueva en esta alzada.

Corolario de lo expuesto es que, según lo dicho, la falta de reclamación del perjudicado hubiera conlleva el archivo de las actuaciones o la revocación de la sentencia, por falta de un requisito esencial, al ser lo determinante que el agraviado tenga la oportunidad de manifestar si quería o no reclamar en vía penal, y en este caso así se ha producido.

Estamos pues ante un supuesto que, en caso de no haberse convalidado o subsanado por el propio agraviado la ausencia de denuncia, hubiera conllevado la aplicación del artículo 238.3 LOPJ , pero la ausencia de denuncia en el momento procesal oportuno y la subsanación referida y a la que estaba obligado el Juzgado de Instrucción, en los términos establecido en el artículo 243.3 LOPJ , surte efectos convalidantes y elimina la posible nulidad alegada.

En este sentido la STC 21/1993 ya estableció que la personación de la lesionada en el acto del juicio asistida de Letrado y formulando una pretensión de condena es plenamente asimilable al hecho de denunciar en el primer momento procesal en el que pudo hacerlo y a ello debemos equipara que la reclamación efectuada en sede judicial debe equivaler a la denuncia previa, lo que conlleva la desestimación del recurso en su integridad.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Teodulfo contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mas, en el Procedimiento Abreviado nº 123/2014 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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