Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 91/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo.: 91/2014

D.P. nº 1460/2009

Juzg. de instrucción nº 4 de Terrassa (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

D. IGNACIO DE RAMÓN FORS

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a quince de enero de dos mil quince.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 91/2014, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Terrassa (Barcelona) con su número 1.460/2009; por un delito continuado de estafa, contra el acusado Luis Enrique ; con DNI: NUM000 ; de 41 años de edad, nacido en Barcelona; con domicilio en Terrassa c/ DIRECCION000 , NUM001 (Barcelona); cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña María Inés Dagnino Puig y defendido por el Letrado Don Raúl García Barroso.

Han intervenido en el proceso como acusación particular Regina , Yolanda y Angelina , todos ellos bajo la representación procesal del Procurador Don Jesús Sanz López y la asistencia letrada de Don Juan Martínez Guillén.

Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, aunque sin ejercer acusación formal contra el acusado.

La causa fue turnada para su ponencia al Magistrado Don Jesús M. Barrientos Pacho, que expresa aquí el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de una querella interpuesta en nombre de las personas identificadas como acusación particular; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por la acusación particular personada, se dictó auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por el Fiscal y también por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día previsto para la celebración del juicio oral, tuvo lugar éste, sin que en su transcurso hubieren ocurrido incidencias especiales merecedoras que ser aquí resaltadas, más allá de que, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas mantuvo y elevó a definitivas las conclusiones provisionales en las que había interesado ya la absolución del acusado, contra quien no había llegado a formular acusación.

Por su parte, la acusación particular personada calificó los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que atribuyó al acusado, sin que apreciare circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal reclamando como pena la de tres años de prisión, y multa de nueve meses con una cuota diaria de nueve euros, más las costas. Además, en concepto de responsabilidad civil reclamó el pago de un total de 240.404,84 euros, más intereses.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones finales, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, elevando también a definitivas las conclusiones que había formulado en su día como provisionales.

Seguidamente las partes informaron al Tribunal por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y una vez fue realizado el derecho del acusado a dirigir al Tribunal la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar la presente resolución.

Declaramos probado que las hermanas Yolanda , Angelina y Regina eran copropietarias, por herencia de su madre, de una casa radicada en la CALLE000 NUM002 y DIRECCION001 NUM003 de Sabadell, que decidieron vender a TISA 3000 PROMOCIONES S.L., de la que era representante y administrador único el aquí acusado Luis Enrique , dedicada a la promoción inmobiliaria, que tenía proyectado realizar sobre ella, y otras varias fincas más que debía agregar, una edificación de nueva planta.

Que dicha compraventa se documentó en escrito privado datado en 20 de julio de 2006, conviniendo los otorgantes un precio total 480.809,60 euros, con entrega en el acto y a cuenta de ese precio de un total de 48.080,29 euros, otros 192.324,47 euros debían entregarse a las vendedoras entre los meses de enero y marzo de 207 y el resto, la mitad del precio estipulado, a la finalización de las obras que se proyectaban realizar sobre la finca, que se estimaban entre doce y catorce meses desde la firma de la escritura pública de compraventa.

Dicha escritura pública de compraventa se otorgó ante el notario de Terrassa Juan Manuel Alvarez-Cienfuegos Suárez el día 29 de marzo de 2007, ocasión en la que se hizo pago a las otorgantes vendedoras de los referidos 192.324,47 euros en tres cheques bancarios que recibieron a satisfacción cada una de las hermanas vendedoras, instrumentalizándose el pago del precio aplazado a final de obra en otros tres pagarés, por valor de 80.134,95 euros cada uno de ellos, con vencimiento a 29 de mayo de 2008, que finalmente no fueron atendidos al no haber saldo en la cuenta bancaria de la Caixa Sabadell contra la que fueron emitidos.

Que al otorgar la escritura pública de venta se consignó como adquirente de la finca reseñada a la mercantil TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L., de la que era también representante y administrador único el acusado Luis Enrique , y además, en dicho documento público no se incluyó la cláusula de rescisión de la compraventa para el caso en que la compradora no cumpliese alguna de sus obligaciones, singularmente las de pago del precio pactado, que había sido incluida en el contrato privado firmado por las partes.

Que en escritura pública del mismo día 29 de marzo de 2007 la compradora TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L. dispuso la agregación de la finca adquirida a las hermanas Angelina Regina Yolanda con otras tres más, suscribiendo en esa misma fecha, y en la misma notaría, con la entidad Caixa Girona, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria establecida sobre las finca resultante de la agregación, por la que recibía un total de 1.050.000 euros, que la compradora empleó parcialmente en hacer pago de parte del precio de compra de esta finca y las demás agregadas, y a otras obligaciones relacionadas con la edificación proyectada en su lugar, llegando a realizar el proyecto básico de edificación, si bien no llegaron a iniciar nunca las obras de derribo, previas a las de nueva construcción, al no recibir nueva financiación por parte de la entidad de crédito, ni haber iniciado la venta de las nuevas viviendas sobre el plano, como venía siendo práctica habitual en el mercado inmobiliario en aquellas fechas.

Actualmente, y por su adjudicación en ejecución del préstamo hipotecario no devuelto, la finca vendida por las hermanas Angelina Regina Yolanda y las demás agregadas a ella, sobre titularidad de la entidad Caixa Girona, desde su adjudicación en resolución judicial de 4 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos del delito de estafa que la acusación particular estima cometido y atribuye al acusado contra los que se dirige el proceso, quien por ello deberá resultar absuelto en los términos que se dirán, en acogimiento de las pretensiones defensivas de éste y también del Ministerio Fiscal, que descartó ya desde sus conclusiones provisionales que tales hechos constituyesen delito alguno.

La jurisprudencia constante de nuestros tribunales, recordada en la reciente STS 606/2014 de 23 de septiembre , viene exigiendo, para que se produzca la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, que el propósito defraudatorio concurra y se identifique antes o al celebrar el contrato, de tal forma que sea capaz de mover la voluntad de la otra parte, sabiendo el sujeto activo, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir lo pactado. En esa misma línea se producía la STS 400/2013, de 16 de mayo -FJ9- al sentar que 'en la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo'. Pero también se razona en esta misma sentencia y fundamento que 'cuando el dolo del autor surge a posteriori, dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un dolo subsequens, de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio'. Y es patente que, en el caso que se nos presenta aquí, ni se ha podido probar un ánimo o propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado o de sus sociedades mercantiles, ni el incumplimiento final en el compromiso del pago del resto del precio aplazado puede asignarse a otra circunstancia distinta a la caída del mercado y actividad constructiva, y simultáneamente, de los circuitos de financiación necesarios para su desarrollo.

SEGUNDO.- Valoración probatoria

Necesario será, en primer lugar, dejar sentado que la convicción del tribunal, de que los hechos ocurrieron en la forma secuencial que hemos descrito en el anterior relato fáctico, es alcanzada a partir de las declaración ofrecidas en el juicio tanto por el acusado y también de la testifical prestada en el mismo acto plenario por las testigos comparecidas como principales perjudicadas por el negocio jurídico descrito arriba, las hermanas Angelina Regina Yolanda , y también a partir de la testifical vertida por quien intervino en la negociación y cierre de las condiciones de la compraventa, Felicisimo , quien corroboró la versión del acusado sobre la razón por la que se mutó el nombre de la sociedad promotora adquirente de la finca, sobre el propósito de la adquisición y las causas de obligaron a la paralización del proyecto de edificación. Por lo demás, soporte básico para las conclusiones fácticas logradas, se encuentran en sendos documentos incorporados a la causa ya con la querella inicial, concretamente el documento privado de compraventa unido a los folios 12 a 14 de las actuaciones, y la escritura de compraventa que se unió a los folios 21 y siguientes, y la historia registral de la finca, unida a los folios 34 y siguientes. Asimismo, se incorporó con carácter previo al juicio por la defensa del acusado, y fueron admitidas como documentales que se han valorado a estos fines de la convicción, justificación documental bastante de las escrituras públicas agregación y constitución de hipoteca, ambas también de fecha 29 de marzo de 2007, otorgadas ante el mismo notario que autorizó la venta de la finca de las aquí querellantes, bien demostradoras de que la voluntad única que guiaba a los adquirentes era la actuación urbanística sobre todas ellas, incluida la de las hermanas Angelina Regina Yolanda , pues solo en ese contexto se explican las operaciones agregacionales, y la elaboración del proyecto de edificación que también se aportó como completado respecto del edificio plurifamiliar que la comparadora proyectaba desarrollar en el solar resultante de las fincas agregadas.

Frente a tales evidencias de la ordinaria dinámica de adquisición regular de fincas a que respondía la aquí analizada, con propósito de actuar sobre ellas construyendo un nuevo edificio de viviendas, las declaraciones de las hermanas Angelina Regina Yolanda , Regina , Yolanda y Angelina , no aportan ni un solo elemento que nos autorice a tornar el ánimo exclusivamente negocial y comercial del acusado y su empresa en criminal y delictivo, pues los cambios que se dicen operados en el documento público respecto de la condiciones establecidas en el privado anterior, por un lado, en absoluto se han demostrado que hubieren resultado determinantes del otorgamiento de su consentimiento de venta, y menos que les hubiere sido ocultado en el momento de la forma de la escritura pública, pues precisamente la intervención de fedatario público garantiza que la firma se estampa sobre la comprensión y aceptación de la totalidad de las cláusulas incluidas en el documento público. Sobre el particular, nada quita ni pone a estos fines del análisis el que en el documento privado apareciese como adquirente TISA 3000 PROMOCIONES, S.L. y después, en la escritura pública, resultase adquirente TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L., pues se trata de dos sociedades del mismo adquirente, el acusado aquí, sin que conste que una de ellas tenga más o menos solvencia que la otra, ni que la presencia de una u otra mercantil hubiere sido determinante de la decisión de venta tomada por las titulares de la finca; siendo así que la consignación de la segunda como adquirente respondía a las razones operativas que se expresaron en el juicio oral, es decir, porque el proyecto de desarrollo se iba acometer con esta sociedad, al coincidir con la liberación de una promoción anterior que acababa de entregar. Y tampoco la eliminación de la cláusula resolutoria, condicionada al pago del precio íntegro comprometido, podía ser mantenida en el documento público si, como así ocurrió, desde el mismo momento de la compraventa el destino previsto, y no ocultado a las vendedoras, era su agregación con otras y la constitución de una garantía hipotecaria sobre todas ellas, en favor de una entidad bancaria que, en forma alguna iba a otorgar el préstamo de constar una cláusula de aquella naturaleza resolutiva. Por tanto, hemos de estar a que la eliminación de dicha cláusula resolutoria prevista en el contrato privado de compraventa fue sustraída del documento público de venta por exigencias ajenas al propio adquirente, impuestas por la entidad de crédito, y en todo caso conocida por las vendedoras, pues todas ellas recordaron en el juicio que el notario les habría manifestado que perdiesen toda preocupación, que los compradores les pagarían el precio comprometido 'por la cuenta que les tenía'.

TERCERO.- Valoración de las conductas acreditadas

Pues bien, del relato de hechos probados expresado arriba y de las documentales y testificales analizadas ya, se desprende invariablemente que estamos ante un negocio jurídico libre y voluntariamente otorgado por las partes concernidas, en los que todas ellas atisban oportunidades de negocio ventajoso, las hermanas Angelina Regina Yolanda porque esperan obtener un precio sustancioso por la casa que les pertenece, aprovechando el calentamiento de los precios y la ultra-actividad constructiva de aquellas fechas; la promotora TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L. porque espera desarrollar un proyecto de edificación y obtener el beneficio correspondiente; y la entidad de crédito, que con la inicial financiación de aquel proyecto esperaría ampliar su área de negocio y la obtención de los oportunos intereses a los préstamos otorgados. Pero el hecho de que esas previsiones de beneficio no se hubieren realizado, por causas relacionadas con la crisis que afectó a aquellos sectores y que no es oportuno examinar aquí, no convierte automáticamente a las conductas incumplidoras de lo prometido en delictiva, por elevadas que sean las pérdidas o por dramática que resulte la posición en la que se coloque a la parte perjudicada.

La calificación jurídica de estos hechos como realizadores de un delito de estafa, como postula la acusación particular personada, exigiría la acreditación de una actividad y propósito engañoso inicial, que en el caso actual podría extraerse, como acertadamente expone la acusación particular, si pudiere afirmarse que el acusado, o quien en su nombre actuaron en las negociaciones, hubiere desplegado frente a las hermanas Angelina Regina Yolanda algún tipo de maniobra o artificio tendenciosamente orientado a convencerles de las bondades de la operación que finalmente decidieron acometer, sin que en realidad tuvieran intención de dar cumplimiento a su parte del pacto. Pero nada puede afirmarse al respecto, pues ninguna actividad de aquella naturaleza se nos ha probado como determinante de la decisión de venta tomada por las tres hermanas, ni, menos, que no hubiese voluntad de cumplimiento de los compromisos adquiridos por TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L.

Así, el negocio que el acusado o sus sociedades pudo proponer a las hermanas Angelina Regina Yolanda se encontraba dentro del ramo de actividad al que venía dedicándose el acusado y sus sociedades, la compra de los suelos de los que eran titulares las hermanas Angelina Regina Yolanda no fue una adquisición aislada, sino que se proyectó y ejecutó para su agrupación con tres fincas más adquiridas regularmente a titulares distintos de quienes ninguna noticia tenemos de que hubieren visto defraudadas las expectativas que pudieren haber depositado en la venta; la compra y agrupación de fincas tenía por objeto el desarrollo de un proyecto de edificación que es perfectamente congruente con las obligaciones de venta futura comprometidas y relacionadas ya desde el inicio con el abono de la última pare del precio; ese proyecto de edificación era real y fue efectivamente emprendido por la sociedad TISA 3000 & JUANJO PROMOCIONES, S.L., llegando a elaborar un proyecto de edificación cuyos planos y proyecto básico de edificación fueron incorporados a la causa; y, finalmente, en el contexto descrito, valoramos como verosímil las causas expresadas por el acusado como desencadenantes de los incumplimientos en que incurrió su sociedad, tanto en la devolución del préstamo recibido de Caixa Girona, como respecto de los compromisos de pago adquiridos con las hermanas Angelina Regina Yolanda , que pasaba por la previa ejecución del proyecto de edificación, y que no son otros ni distintos a la imposibilidad de obtener financiación externa para la ejecución de ese proyecto, dada la situación del mercado inmobiliario en aquella época, y la falta de recursos propios para acometer su ejecución, lo que resulta plenamente coherente con la situación actual de la finca, que ha pasado a la titularidad de le entidad de crédito, en ejecución del préstamo hipotecario que la sociedad compradora no pudo retornar, según se desprende de la nota simple informativa aportada al juicio por la defensa, con fecha de emisión a 12 de enero de 2015.

Carecemos, por tanto, de los elementos tanto objetivos como subjetivos requeridos para afirmar la comisión de un delito de estafa, y por ende, no estaremos ahora sino en el caso de dictar el fallo absolutorio reclamado tanto por el Fiscal como desde las tesis defensivas, por limitarse los efectos del incumplimiento contractual a los previstos en la legislación civil, a exigir, en su caso, ante los tribunales de tal orden, ante los que deberá acudir la acusación particular personada en reclamación de la pare del precio comprometido y no satisfecho aun.

CUARTO.- Sobre las costas del proceso

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito o falta, como nos obligan los artículos 123 y 124 del Código Penal , por lo que dado el tenor absolutorio anunciado serán en este caso declaradas de oficio, al no hallar tampoco méritos para imponer su pago a la acusación particular personada, si tenemos en cuenta los importantes perjuicios que se les han derivado de los hechos aquí sometidos a juicio y que el mantenimiento de la contienda en esta jurisdicción, aunque haya sido finalmente desatendida, ha venido siendo propiciada por otras tantas resoluciones judiciales, desde las que se ha venido advirtiendo de una apariencia delictiva que, de no haber sido apreciada, hubiere supuesto un cierre anticipado de esta vía de reclamación.

No puede, por ello, ser identificada una singular temeridad o mala fe en el mantenimiento de la pretensión de condena que dirige contra el aquí acusado que justifique una condena en costas que les obligue a soportar, como añadidura a los importantes quebrantos ya padecidos, los gastos del proceso generados en defensa de unas legítimas y justas reclamaciones, aunque ahora se revelen como mantenidas en cauce jurisdiccional inadecuado.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Luis Enrique del delito de estafa por el que viene siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe