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21/09/2016

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Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 3/2014 de 13 de Diciembre de 2015

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Diciembre de 2015

Tribunal: AP - Las Palmas

Ponente: VIELBA ESCOBAR, CARLOS

Nº de sentencia: 53/2015

Núm. Cendoj: 35016370062015100444

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000003/2014

NIG: 3501741220120006043

Resolución:Sentencia 000053/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000660/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Coral Elena Henriquez Guimera

Imputado Evelio Margarita Inocencia Ramos Topham Maria Elisa Perez Beltran

Imputado Belarmino Maria Teresa Bautista Garrastazu Lorenzo Olarte Lecuona

Imputado Nemesio Marcos Alberto Falcon Sanchez Dolores Isabel Herrera Artiles

Imputado Anton Vicente De León Gopar Palmira Cañete Abengochea

Imputado Santiaga Raquel Sosa Cabrera Adolfo Martin Morales

Imputado Anselmo Flavio Artemio Dominguez Hormiga Maria Teresa Diaz Muñoz

Imputado Luis Pablo Maria Lourdes Casanova Lopez

Imputado Ovidio Maria Lourdes Casanova Lopez

Imputado Hugo Francisco Gabriel De Armas Nieto Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a catorce de diciembre de dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 3/2014 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº6 de Puerto del Rosario (Procedimiento Ordinario 660/2012) seguido por delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal frente a Belarmino con N.I.E. NUM000 . Nacido en Nigeria el NUM001 de 1979, hijo de Felicisimo y Benita , ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por sentencia firme de 11/04/2011 por la comisión de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 359 y 360 del CP , a la pena de un año y 7 meses de prisión, pena suspendida y notificada dicha suspensión al penado el 04/07/2011), privado de libertad por esta causa desde el 17 de julio de 2012, representado por el procurador Sr Olarte Lecouna y asistido por la letrada Sra Bautista Garrastazu, Nemesio con N.I.E. NUM002 . Nacido en Nigeria el NUM003 de 1985, hijo de Jose Enrique y Melisa , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 19 de diciembre de 2012, representado por la procuradora Sra Herrera Artiles y asistido por el letrado Sr Falcón Sánchez; Coral con pasaporte expedido por Rumanía NUM004 Nacida en Tbilisi el NUM005 de 1987, hija de Conrado y de Berta , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 22 de enero de 2013, representada por la procuradora Sra Henríquez Guimérá y asistida por el letrado Sr Zambrano Suárez; Hugo con N.I.E. NUM006 . Nacido en Nigeria el NUM007 de 1968, hijo de Raimundo y de María , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 12 de enero de 2013, representado por el procurador Sr Ojeda Rodríguez y asistido por el letrado Sr Armas Nieto; Luis Pablo con N.I.E. NUM008 . Nacido en Nigeria el NUM009 de 1982, hijo de Carlos y de Evangelina , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por la procuradora Sra Guerra Gutiérrez y asistido por la letrada Sra Luengo Salazar; Anton , con N.I.E. NUM010 . Nacida en Nigeria el NUM011 de 1982, hija de Florian y de Flora , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por la procuradora Sra Ruíz Suárez y asistido por la letrada Sra González Montelongo; Santiaga con N.I.E. NUM012 . NacidA en Nigeria el NUM013 de 1965, hija de Victorio y de Felicidad , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por el procurador Sr Martín Morales y asistido por la letrada Sra Sosa Cabrera; Anselmo con N.I.E. NUM014 . Nacido en Nigeria el NUM015 de 1984, hijo de Gabino y de Marí Jose , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por el procurador Sra Díaz Muñoz y asistido por el letrado Sr Domínguez Hormiga; Ovidio con N.I.E. NUM016 nacido en Nigeria el NUM001 de 1979, hijo de Luis Alberto y de Florencia , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por la procuradora Sra Guerra Guitérrez y asistido por el letrado Sr Aguado Arroyo; Evelio , con tarjeta de identidad italiana NUM017 , Nacido en Ghana el NUM018 de 1980, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 22 de marzo de 2013, representado por la procuradora Sra Guerra Gutiérrez y asistido por el letrado Sr Aguado Arroyo, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Puerto del Rosario acordó la incoación de sumario en virtud del atestado instruido por el grupo la UDYCO de la Policía Nacional; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos en primer lugar como delito un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 y 374, así como de constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter B, con las solicitudes de imposición de penas que consta en su escrito de conclusiones provisionales. Interesando las defensas la libra absolución,

TERCERO.-El día 14 de diciembre de 2015 se celebró el acto del juicio, en dicho acto, practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido que consta en el escrito presentado al efecto, al que se adhirieron las respectivas defensas

PRIMERO.-Probado y así que sobre las 11:20 horas del 19 de diciembre de 2012, el procesado Nemesio , mayor de edad, natural de Nigeria, fue sorprendido portando en el interior de su organismo, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, cuatro envoltorios que contenían 147,51 gramos cona de una riqueza media del 74,31% expresada en cocaína base, sustancia que el procesado había transportado desde Madrid y que portaba con la intención de destinarla al posterior tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en Fuerteventura, donde alcanzaría un precio de 15.458,28 euros.

Al procesado Nemesio le fueron incautados cuatro teléfonos móviles que el mismo había adquirido con las ganancias obtenidas fruto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y que empleaba para el desarrollo de sus actividades de tráfico de drogas.

Se declara probado que los procesados Anselmo y Anton , organizaron el traslado de la sustancia estupefaciente por el procesado Nemesio desde Madrid hasta Fuerteventura, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros.

SEGUNDO.- Se declara probado que sobre las 11:25 horas del 12 de enero de 2013, en el aeropuerto del Fuerteventura, el procesado Hugo , fue sorprendido portando en el interior de su organismo, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, cinco envoltorios que contenían 138,48 gramos cocaína con una riqueza media del 87,57 % expresada en cocaína base, sustancia que el procesado portaba con la intención de destinarla al posterior tráfico ilícito de estupefacientes en Fuerteventura, donde alcanzaría un precio de 17.101,53 euros.

TERCERO.- Se declara probado que sobre las 15:00 horas del 22 de enero de 2013, en la estación de autobuses de Méndez Álvaro de Madrid, la procesada Coral , fue sorprendida portando en el interior de su organismo, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, dos envoltorios que contenían, uno de ellos, 106 gramos cocaína de una riqueza media del 50,9% expresada en cocaína base, y, el otro, 226 gramos de cocaína de una riqueza media del 21,6% expresada en cocaína base, sustancias que la procesada, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, portaba, con la intención de destinarlas al posterior tráfico ilícito de estupefacientes, donde alcanzarían un precio de 14.493,02 euros.

La sustancia estupefaciente que portaba la procesada Coral se la había entregado previamente el procesado Luis Pablo , con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, para, mediante el transporte de la sustancia, lograr destinarla al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

CUARTO.- Igualmente se declara probado que sobre las 18:00 horas del día 17 de julio de 2012 se practicó entrada y registro en el domicilio del procesado Belarmino , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (consistentes en la condena por sentencia firme de 11/04/2011 por la comisión de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 359 y 360 del CP , a la pena de un año y 7 meses de prisión, pena suspendida y notificada dicha suspensión al penado el 04/07/2011), sito en la CALLE000 NUM019 , NUM020 de Puerto del Rosario. En la entrada y registro referida fueron incautados 7,04 gramos de cocaína de una riqueza media del 14,80% expresada en cocaína base, 32,0 gramos de cocaína de una riqueza media del 21,78% expresada en cocaína base y 20,16 gramos de cocaína de una riqueza media del 18,19% expresada en cocaína base, sustancias que el procesado poseía, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, con la intención de destinarla al tráfico ilícito de estupefacientes, en el cual alcanzaría un valor de 1.646,97 euros; asimismo, le fue incautada una báscula de precisión que el mismo poseía para el pesaje de la sustancia estupefaciente con carácter previo a la venta ilícita de la misma a terceras personas. En la entrada y registro fueron incautados, asimismo, 410 euros, que el procesado había obtenido fruto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Sobre las 08:52 horas del día 22 de marzo de 2013, se practicó entrada y registro en el domicilio de Anton , sito en la CALLE001 , nº NUM021 , 1ª Planta, puerta NUM022 , de Puerto del Rosario, y fueron incautados doce teléfonos móviles que la procesada empleaba para la realización de la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes a la que se dedicaba, tres portátiles, cinco libros electrónicos, y cinco cámaras fotográficas, todo ello la acusada lo había adquirido con las ganancias derivadas del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Fueron incautados, asimismo, cinco envoltorios de los utilizados para elaborar microdosis, que la procesada poseía para la posterior confección y venta de sustancia estupefaciente.

QUINTO.- Se declara también probado que sobre las 09:15 horas del día 22 de marzo de 2013, con ocasión de la entrada y registro practicada en el domicilio de la procesada Santiaga sito en la CALLE002 NUM023 , NUM024 , BARRIADA000 , fueron incautados 19,70 gramos de cocaína de una riqueza media del 17,59%, y 10,97 gramos de cocaína de una riqueza media del 18,09%, que la misma poseía con el propósito de destinarlos al posterior tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en Fuerteventura, en el que alcanzaría un precio de 768,54 euros. Fueron incautados, asimismo, 12 billetes de 20 euros, 2 billetes de 50 euros y un billete de 10 euros, todos ellos obtenidos por la acusada fruto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. También se incautaron ocho teléfonos móviles que la procesada empleaba para la realización de su actividad de tráfico ilícito de drogas y se incautaron, asimismo, diversas joyas que la acusada había adquirido con las ganancias obtenidas con ocasión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

SEXTO.- Se declara probado que sobre las 07:00 horas del 22 de marzo de 2013, se practicó la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE003 nº NUM025 , NUM026 de Azuqueca de Henares, domicilio del procesado Luis Pablo , domicilio en el que también residía el procesado Ovidio y en el que se encontraba temporalmente el procesado Evelio , diligencia en la que se incautaron fueron incautados 797,588 gramos de cocaína de una riqueza media del 42,1 %, 984,855 gramos de heroína con una riqueza del 57,1 % y 30,144 gramos de heroína de una riqueza del 57,1%, que los procesados, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, poseían, para su posterior transporte por Evelio , a fin de destinarla al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, donde alcanzaría un valor de 159.773,39 euros. En la entrada y registro fueron incautados, asimismo, 825 euros que los procesados, habían obtenido, fruto del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Se incautaron, asimismo, 6 teléfonos móviles que los procesados habían adquirido con las ganancias derivadas del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y que empleaban para la realización de dicho tráfico. Se incautaron, asimismo, 881,586 gramos de fenacetina y una báscula que los procesados Belarmino y Ovidio empleaban para el corte y el pesaje de la sustancia estupefaciente con carácter previo al tráfico ilícito de la misma.

SEPTIMO.- Se declara igualmente probado que los hechos expuestos en los párrafos anteriores, fueron cometidos en el seno de un grupo dedicado al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, grupo criminal integrado por los procesados Belarmino , Anton , Santiaga , Anselmo y Luis Pablo . En el seno de dicho grupo, los cometidos asignados a cada uno de los procesados, con carácter estable, eran los siguientes:

El procesado Luis Pablo era el tesorero del grupo, el encargado de organizar envíos de droga, y recibir en su domicilio, sito en la CALLE003 nº NUM025 , NUM026 de Azuqueca de Henares, a personas que se encargaban de distribuirla en el mercado ilícito de estupefacientes, y a las que les entregaba, a tal fin cocaína y/o heroína.

Los procesados Belarmino y Anton , tenían encomendado el papel de la venta y distribución ilícitas de la sustancia estupefaciente del grupo en la isla de Fuerteventura, así como la organización, conjuntamente con el procesado Luis Pablo , del transporte de la droga en el interior del organismo de personas, de Madrid a Fuerteventura.

El procesado Anselmo tenía encomendada la función de gestionar los billetes de avión de personas que transportaban droga de la organización de Madrid a Fuerteventura.

La procesada Santiaga tenía encomendada la distribución ilícita en la isla de Fuerteventura, de la sustancia estupefaciente proveniente de la organización criminal.

Los procesados Nemesio , Coral , Hugo cooperaron puntualmente con el grupo criminal descrito, en el trasporte de cocaína y heroína para sus posterior venta.

Los procesados Evelio y Ovidio cooperaron con el procesado Luis Pablo en la organización del envio de droga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (más adelante se volverá sobre este daño) de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico (venta) de heroína Y cocaína.

Resultan conocidos los tres elementos que han de concurrir para determinar la comisión del delito que ahora nos ocupa, a saber:

La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína.

El segundo de los presupuestos objetivos del tipo penal consiste en el objeto material de dichas conductas, que ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas,

Comencemos con las sustancia intervenida, y habida cuenta que ninguna parte puso en duda en el acto del juicio ni el hallazgo, ni la posesión, ni tampoco el resultado de los análisis de toxicología, resultando ser cocaína y heroína, sustancias incluidas entre las que causan grave daños a la salud, a título de ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 11 de noviembre de 2007 . Sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 número 1 de la Constitución Y por lo que hace a voluntad de comisión del delito, dos son las pruebas, primera y evidente el hallazgo de las sustancias en la forma descrita en el relato de hechos probados y segunda y aún más evidente, el reconocimiento de la comisión por parte de los procesados.

SEGUNDO.- Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.

En este sentido la ley contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4 incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Notas que concurren en el caso que nos ocupa y en la forma que hemos declarado probada.

TERCERO.-Del expresado delito contra la salud pública son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autores materiales los procesados Belarmino , Anton , Santiaga , Anselmo , Luis Pablo , Nemesio , Coral , Hugo , Evelio y Ovidio , respondiendo estos últimos a título de complices, por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran.

Del expresado delito de pertencia a grupo criminal son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autores materiales los procesados Belarmino , Anton , Santiaga , Anselmo , Luis Pablo , por su participación directa y voluntaria en los hechos que la integran

CUARTO.- Concurre en el procesado Belarmino la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

QUINTO.- Por lo que hace a las penas considera la Sala ponderadas las interesadas por el Ministerio Fiscal, estos es:

a Anton por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 46.374 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta de prisión en caso de impago.